Постанова
Іменем України
 
22 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 642/7539/18
провадження № 51-1208 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 , 
захисника                                          ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції 
засудженого                                    ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                    ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Харківського  апеляційного суду від 02 грудня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018220000000465,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кяхта Бурятської АРСР, жителя АДРЕСА_1 ,  раніше не судимого,   
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 03 травня 2019 року                 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
Вироком Харківського апеляційного суду від 02 грудня 2019 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено  свій, яким                  ОСОБА_7  призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді  позбавлення волі на строк 5 років. Визначено початок відбування строку покарання та зараховано термін попереднього ув`язнення. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.  
Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за  те, що він, в порушення вимог Розділу III. Придбання, зберігання, перевезення, облік і використання вибухових матеріалів» Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, яка затверджена Наказом МВС України №622 від 21 серпня 1998 року (з подальшими змінами та доповненнями), не маючи передбаченого законом дозволу, у невстановлений час та спосіб, придбав патрони калібру 7,62 мм в кількості 700 одиниць, дві ручні осколкові гранати Ф-1 та дві ручні осколкові гранати РГД-5, які в подальшому, без передбаченого законом дозволу, незаконно зберігав у приміщенні складу, що за адресою: АДРЕСА_2 , з метою їх подальшого збуту та 23 травня 2018, близько 21:00 год збув вищевказані боєприпаси та вибухові пристрої за 4 000 грн громадянину ОСОБА_8 . 
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, не маючи передбаченого законом дозволу, у невстановлений час та спосіб, придбав та перевіз до м. Харкова ручні протитанкові гранати РПГ-22 в кількості 8 одиниць, корпуси ручної гранати РГД-5 із маркуванням у кількості 4 одиниці, запали до ручних гранат УЗРГМ-2 у кількості 4 одиниці, карабін «СКС» калібру 7,62 мм, три пачки з 30 патронами калібру 5,45 мм; 29 патронів калібру 5,45 мм, запаяну металеву коробку (цинк) з патронами калібру 7,62 мм, які в подальшому, без передбаченого законом дозволу збув у приміщенні гаражу за адресою: АДРЕСА_3 , 13 липня 2018 року, близько 13:30 год,                   за 70 000 грн громадянину ОСОБА_8 .
Він же, діючи повторно, не маючи передбаченого законом дозволу, у невстановлений час та спосіб, придбав предмети, які за зовнішніми ознаками та конструктивними особливостями співпадають з корпусом ручної осколкової гранати РГД-5 та запал до ручних гранат типу УЗРГМ, які за вибуховою категорією належать до обмежено-небезпечної та небезпечної, відповідно, які в подальшому, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу зберігав у власному автомобілі «Renault Trafic»,  д.н.з. НОМЕР_1 , до моменту їх вилучення в ході обшуку від 13.07.2018 року.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання, звільнивши засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК України, не врахував належним чином всіх даних про особу засудженого, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його суспільної небезпечності. Зазначає, що у суду є достатньо підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку останньому. 
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу сторони захисту та просили змінити вирок апеляційного суду, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі захисника доводів, вважав за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без зміни.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному  правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 1 ст. 263  КК України, в касаційній скарзі не оспорюються. 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у                                  ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.  
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, ці вимоги закону врахував не в повній мірі, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції.
Так, як убачається з вироку місцевого суду, при призначенні ОСОБА_7 покарання  було враховано всі обставини справи, в тому числі і тяжкість вчиненого останнім злочину, дані про особу винного, який раніше судимим не був, на спеціальних обліках не перебував, мав на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризувався за місцем проживання, є інвалідом 3-ї групи, пенсіонером, членом громадської організації «Луганська обласна спілка учасників бойових дій та АТО «УВО». Визнано обставиною, яка пом`якшує покарання – щире каяття та, з урахуванням всього наведеного, прийнято рішення про можливість виправлення і перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства і звільнено його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.  
Апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, який  не погодився зі звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та просив в цій частині скасувати вирок і ухвалити свій, констатував, що призначаючи засудженому покарання, місцевий суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 вчинив три епізоди умисного тяжкого злочину (у тому числі два із них з корисливих мотивів, тобто з метою особистого збагачення), а також кількість збутих боєприпасів різних видів. 
З огляду на те, що залишилися не з`ясованими обставини та спосіб придбання боєприпасів, що свідчило лише про визнання засудженим своєї вини у скоєному та не свідчило про щирість його каяття чи активне сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд не погодився з визнанням місцевим судом обставиною, яка пом`якшує покарання – щире каяття. 
Водночас, визнавши обставиною, яка пом`якшує покарання – визнання вини засудженим, а також, відповідно до п.  ч. 1 та ч. 4 ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання – вчинення злочину повторно, оскільки відповідно до встановлених судом фактичних обставин, ОСОБА_7 вчинив декілька епізодів злочинної діяльності, які кваліфіковано за ч.  1 ст. 263 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність застосування положень ст. 75 КК України, у зв`язку з чим,  вирок районного суду в цій частині скасував і ухвалив свій.
При цьому, приймаючи таке рішення, вказаний суд виходив також з того, що під час апеляційного розгляду, стороною захисту не було надано будь-яких даних про особу ОСОБА_7 , які б могли свідчити про безпідставність та суб`єктивність апеляційних доводів прокурора щодо м`якості призначеного засудженому покарання та неправильного звільнення від його відбування з випробуванням. Наявність характеристики за підписом дільничного офіцера поліції ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 не порушує громадського порядку і не має компрометуючої інформації стосовно нього, а також довідки про працевлаштування сторожем в СК «Бригантина»,  істотно не зменшують ступеня тяжкості вчиненого ним злочину. 
Не погодився апеляційний суд з посиланнями сторони захисту на потребу                             ОСОБА_7 в подальшому лікуванні після отриманої в минулому травми, як на обставину звільнення останнього від відбування покарання. Визнаючи їх необґрунтованими, вказаний суд виходив з того, що питання щодо неможливості відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства внаслідок хворобливого стану здоров`я, належить вирішувати в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 84 КК України. Також апеляційний суд відзначив, що висновок органу пробації про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк, не є визначальним для суду в даному конкретному випадку, виходячи з тяжкості вчиненого злочину та його підвищеної суспільної небезпеки, які вочевидь органом пробації не враховувалися. 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в умовах його реального відбуття.
При цьому колегія суддів зазначеного суду звернула увагу на те, що наявність певних соціальних зв`язків засудженого та стан його здоров`я, не стали стримуючими  факторами від вчинення ним умисного тяжкого злочину, передбаченого ч. 1                               ст. 263 КК України.
З наведеними висновками суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для застосування положень ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 погоджується і колегія суддів, в зв`язку з чим, твердження в касаційній скарзі захисника про наявність достатніх підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з огляду на наявні в справі дані про особу останнього, які до того ж були враховані судом при обранні виду та розміру передбаченого ч. 1              ст. 263 КК України заходу примусу, є непереконливими. 
Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження та відомості про особу засудженого, суд апеляційної інстанції  прийняв правильне рішення про безпідставність застосування положень ст. 75 КК України, у зв`язку з чим,  вирок районного суду в частині призначеного покарання скасував і ухвалив свій. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407,                             420 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Покарання, призначене ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України та є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів. 
Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для зміни оскаржуваного судового  рішення, як про це ставить питання захисник у своїй касаційній скарзі, колегією суддів не встановлено, а тому в її задоволенні слід відмовити.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Вирок Харківського  апеляційного суду від 02 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                      ОСОБА_10