ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ 
АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 липня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/2846/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Аленіна О.Ю.
суддів: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія"
на рішення Господарського суду Одеської області від 03.02.2020
по справі №916/2846/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія"
до Комунального підприємства "Міські дороги"
про  стягнення 65265,21 грн
           
ВСТАНОВИВ
У вересні 2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (далі – ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія") звернулося до Господарського суду Одеської області із позовом до Комунального підприємства "Міські дороги" (далі – КП "Міські дороги") в якому просило стягнути з відповідача на свою користь заборгованість за спожиту активну електричну енергію у розмірі 65  265,21 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії споживачу в частині оплати спожитих послуг. 
Рішенням Господарського суду Одеської області від 03.02.2020 позов задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 53480,57 грн. заборгованості, 1574,13 грн. витрат зі сплати судового збору, в решті позову відмовлено. 
В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що сторонами у комерційній пропозиції, що є додатком до укладеного між сторонами договору постачання електричної енергії було встановлено формулу визначення ціни на електричну енергію, яка передбачає застосування такого параметру як Тпер – тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП, грн/кВт*год. Позивачем ціну електричної енергії було розраховано відповідно до вимог Постанови НКРЕКП №954 від 07.06.2019 “Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП “НЕК “УКРЕНЕРГО” на II півріччя 2019 року”, згідно з якою тариф з передачі на липень 2019 складав 0,34743 грн. Водночас, як встановлено судом першої інстанції, ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.06.2019 по справі №640/11330/19 зупинено дію постанов НКРЕКП від 07.06.2019 №№954,955. Більше того, за твердженням місцевого господарського суду, постановою НКРЕКП №1411 від 12.07.2019 (набула чинності 01.08.2019) постанову №954 від 07.06.2019 визнано такою, що втратила чинність. Таким чином, на думку суду першої інстанції, тариф, який використаний позивачем при розрахунку ціни електричної енергії, на період липень 2019, є некоректним, оскільки дію постанови, на підставі якої він використовувався, було зупинено. З огляду на вказане, місцевий господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення позову у сумі  53480,57 грн. з урахуванням доводів відповідача.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 03.02.2020 р. по справі № 916/2846/19 в частині часткового задоволення позовних вимог скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити в повному обсязі позовні вимоги та стягнути з відповідача заборгованість за спожиту електричну енергію у розмірі 65 265,21 грн.
Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним і необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на наступне.
За твердженням апелянта, 30.06.2019 у зв`язку із запровадженням в Україні норм Третього енергопакету ЄС та початком функціонування нового ринку електроенергії, між сторонами було підписано додаток №2 до договору Комерційна пропозиція №5-ПВЦ «Фактична оплата Комплекс 3», відповідно до п.12 якої термін дії дійсної комерційної пропозиції: початок 01.07.2019, кінець 30.09.2019. Вказаним додатком до договору, було визначено нову формулу за якою у розрахунковому періоді визначається ціна за 1 кВт./год. Серед іншого, нова формула передбачала застосування такого параметру як Тпер. - тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП, грн/кВт*год. 
Апелянт вважає, що дійшовши висновку про некоректність застосування тарифу на послуги з передачі електричної енергії при визначені ціни за 1 кВт.год у липні 2019 суд першої інстанції порушив приписи ст. ст. 236, 238 ГПК України, у зв`язку з чим дане рішення не відповідає основним засадам господарського судочинства, визначеним ст. 2 ГПК України.
На переконання апелянта, посилання суду першої інстанції в рішенні на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.06.2019 про застосування заходу забезпечення позову у виді зупинення дії постанови НКРЕКП від 07.06.2019 № 954, як на підставу визнання тарифу на послуги з передачі некоректним та таким, що не підлягає застосуванню є необґрунтованим у зв`язку з наступним.
Так, апелянт вважає, що зупинення дії оскаржуваного рішення, як один із способів забезпечення позову, не змінює обсягу прав та обов`язків сторін у спорі, а є одним із способів судового захисту і тимчасово зупиняє їх реалізацію до вирішення спору по суті та не є підставою для звільнення позивача від виконання встановленого законом обов`язку після скасування таких заходів у випадку відмови у задоволенні позову. У свою чергу, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони законних інтересів позивача від можливих порушень з боку відповідача для забезпечення позивачу реального та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийнято на його користь, у тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення. 
Скаржник вважає, що ухвала суду про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якою зупинено дію нормативно-правового акта, не скасовує його чинність, не змінює обсягу прав та обов`язків сторін у спорі, а лише тимчасово забороняє застосування передбачених цим актом заходів до вирішення спору по суті.
ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" вважає, що зупинення дії постанови НКРЕКП "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП "НЕК "УКРЕНЕРГО" на II півріччя 2019 року ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.06.2019 р. у справі № 640/12695/19, не є правовою підставою для визнання тарифу на послуги з передачі некоректним та таким, що не підлягає до застосуванню, оскільки на час винесення оскаржуваного рішення постанову НКРЕКП від 07.06.2019 р. №954 не визнано недійсною Окружним адміністративним судом м. Києва.
До того ж, як відзначає скаржник, вжиті судом заходи забезпечення позову поширюються виключно па АТ «Нікопольський завод феросплавів», АТ «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат», АТ «Марганецький гірничо- збагачувальний комбінат», АТ «Дніпроазот» (тобто дія Постанов №№ 954, 955 зупинена лише щодо цих товариств) про що зазначено у постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.08.2019.
В свою чергу, як вважає скаржник, суд першої інстанції частково задовольняючи позовні вимоги ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" в оскаржуваному рішенні фактично встановив протиправність постанови НКРЕКП визначивши її некоректною та такою, що не підлягала застосуванню при визначені кількості спожитої електричної енергії споживачами у липні 2019. Дані висновки суду першої інстанції, як вважає апелянт, є передчасними, більше того Господарським судом Одеської області у справі №916/2846/19 фактично до вирішення справи №640/11330/19 по суті, були встановлені обставини, які є предметом розгляду даної справи.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження у справі №916/2846/19, визначено розгляд апеляційної скарги здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що в умовах укладеного між сторонами договору чітко визначено тариф за поставку електричної енергії у розмірі 2,14 грн. з ПДВ.
Відповідач зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Однією з основних умов застосування п.п.2 п.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при внесенні змін до договору в частині збільшення ціни за одиницю товару є наявність факту коливання ціни такого товару на ринку, який має бути доведений та документально підтверджений. При цьому саме продавець - ініціатор змін має підтвердити факт коливання ціни за одиницю товару на ринку, надавши покупцю документальне підтвердження такого факту. В разі відсутності документального підтвердження коливання ціни підстав для зміни ціни не має. В порушення вказаних вимог позивачем вищезазначені документи надані не були, а в даному випадку, як вважає відповідач, має місце саме зміна істотних умов договору, а тому зміна ціни товару є безпідставною, а вказані нарахування в сумі 65 265,21 грн незаконними, що унеможливлює здійснення оплати за поставлений товар.
За твердженням відповідача, КП "Міські дороги" в липні 2019 року спожито 24955 кВт.год., ціна передбачена договором становить 2.14308 грн. Таким чином, як вважає відповідач, борг КП "Міські дороги" перед позивачем за липень 2019 становить 53480 грн. 57 коп. (24955кВ т.год. х 2.14308 грн. = 53 480,57грн.), яку відповідач згоден сплатити позивачу.
Відповідач вважає, що виставляючи рахунок в сумі 65 265 грн. 21 коп. позивач порушив приписи п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінив ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, як наслідок - перевищено гранично допустимі межі такого збільшення, внаслідок чого безпідставно зменшуються обсяги закупівлі. 
Крім того, відповідач зазначає, що наполягаючи на сплаті заборгованості в сумі 65 265, 21 грн., позивач посилається на вимоги Постанови НКРЕКП від 07.06.2019 № 954. Разом з тим, дія цієї постанови та постанови НКРЕКП № 955 були зупинені ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.06.2019 в порядку забезпечення позову. Дію постанови НКРЕКП № 954 наведеною ухвалою суду зупинено щодо невизначеного кола осіб. Зупинення дії постанови НКРЕКП від № 954 тривало до 01.08.2019 до заміни заходу забезпечення позову щодо визначення певного кола споживачів, проведеної ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.08.2019 р. у справі №640/11330/19. 
До того ж, як стверджує відповідач, постанови НКРЕКП, на які посилається позивач, втратили чинність, що саме по собі виключало і виключає доцільність їх застосування.
Згідно з ч.13 ст.8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.
Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч.7 ст.252 ГПК України, клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.
Згідно з ч.2 ст.270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.
В ході апеляційного розгляду даної справи Південно-західним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України. Відповідач скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.
Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст.282 ГПК України, зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.
Як вбачається з матеріалів справи, 11.02.2019 між КП “Міські дороги”, (споживач) та ТОВ “ООЕК” (постачальник) за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі через електронну систему публічних закупівель “ProZorro” було укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу №11-02/19Е.
Відповідно до п.1.1. цей договір про постачання електричної енергії споживачу є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання споживача до умов цього договору. 
Пунктом 2.1. договору встановлено, що постачальник продає: ДК 021:2015 – код 09310000-5 Електрична енергія (Постачання електричної енергії), надалі – електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача – всього (запланований обсяг на 2019 рік) 858534 Кв*год. Споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
У відповідності до п. 3.3. договору постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього Договору.
Згідно з п.п. 5.1., 5.2. договору ціна цього договору на 2019 рік становить 1966042,86 грн. (в тому числі ПДВ). Ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін в залежності від реального фінансування та реальної потреби.
Відповідно до п.5.3. договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.
У п. 5.4. договору встановлено, що спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії.
У відповідності до п.п. 5.7., 5.9. договору розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць. Оплата рахунка постачальника за цим договором має бути здійснені споживачем у строк, визначений у рахунку, який не може бути меншим 5 робочих днів з моменту отримання його споживачем, або протягом 5 робочих днів від дати, зазначеної у комерційній пропозиції, щодо оплати рахунку, оформленого споживачем.
Згідно з п.5.15 договору комерційна пропозиція, яка є додатком 2 до цього Договору, має містити наступну інформацію: ціну (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи); спосіб оплати; термін надання рахунку за спожиту електричну енергію та строк його оплати; визначення способу оплати послуг з розподілу; розмір пені за порушення строку оплати або штраф; розмір компенсації споживачу за недодержання постачальником якості надання комерційних послуг; розмір штрафу за дострокове розірвання договору у випадках, не передбачених умовами договору; термін дії договору та умови пролонгації; дата та підпис споживача; можливість надання пільг, субсидій. Після прийняття споживачем комерційних пропозицій постачальника внесення змін до них можливе лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством.
Підпунктом 1 п.6.2 договору встановлений обов`язок споживача забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього Договору.
Згідно з п.13.1. договору він укладається на строк, зазначений у комерційній пропозиції, яку обрав Споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до Договору, та/або сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника.
Додатком 1 до Договору є заява приєднання (а.с.64-65), яка підписана споживачем. У заяві-приєднанні зазначено: “початок постачання з 01.01.2019”.
Пунктом 13.8 договору встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п.4 та п.5 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі”. 
У п. 13.9. встановлено, що відповідно до п.3 ст. 631 ЦК України сторони прийшли до взаємної згоди, що умови договору застосовуються до відносин між ними з 01.01.2019.
Сторонами 11.02.2019 було підписано Додаток 2 до Договору – Комерційна пропозиція №5/1-ПВЦ “Фактична оплата” (далі – КП-1) (а.с. 66-67), де Замовник – КП “Міські дороги”, учасник – ТОВ “ООЕК”.
Відповідно до п.9 КП-1 термін дії дійсної комерційної пропозиції: початок – 01.01.2019; кінець – 30.06.2019.
30.06.2019 сторонами було підписано Додаток №2 до Договору – Комерційна пропозиція №5-ПВЦ “Фактична оплата – Комплекс 3” (далі – КП-2), відповідно до п.12 якої термін дії дійсної комерційної пропозиції: початок – 01.07.2019; кінець – 30.09.2019.
Сторонами також було підписано Додаток 3 до Договору “Основні вимоги до договору. Порядок змін умов договору про закупівлю” (а.с.69-70).
Відповідно до п.9 Додатку 3 істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання цін такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу)) та якості Товару (електричної енергії); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю; 8) дія договору може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у Договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Додатком 4 до Договору, підписаним сторонами (а.с.71-72) погоджено обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу(чем).
Сторонами також підписано Додаток 5 до Договору “Порядок розрахунків” (а.с.73-74).
За твердженням позивача, що не заперечується відповідачем, за розрахунковий період – липень 2019 КП "Міські дороги  було поставлено електричну енергію в обсязі 24955 кВт.год. 
Звертаючись із позовом до суду першої інстанції позивач просив стягнути з відповідача на свою користь заборгованість за спожиту активну електричну енергію у розмірі 65  265,21 грн, яка розрахована з урахуванням порядку розрахунку, встановленого у комерційній пропозиції №5-ПВЦ “Фактична оплата-Комплекс 3” в новій редакції.
В свою чергу відповідач визнає розмір позовних вимог частково у сумі 53480,57 грн. Вказує, що з огляду на ціну, передбачену договором у розмірі 2,14308 грн., борг за липень становить 53480,57 грн. (24955 кВт.год*2,14308 грн).
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції погодився із запереченнями відповідача та задовольнив позовні вимоги частково. 
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав. 
Договір про постачання електричної енергії споживачу є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України, шляхом приєднання споживача до умов цього договору.
За приписами ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов`язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.
Стаття 634 ЦК України передбачає, що договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
Пункт 1.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, визначає, що постачання електричної енергії здійснюється електропостачальником на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу, який розробляється електропостачальником на основі Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток 5 до цих Правил) та укладається в установленому цими Правилами порядку.
Згідно з пунктом 3.1.5 Правил електропостачальник розміщує у відкритому доступі форму відповідного договору, який пропонується споживачам до укладення. До договору про постачання електричної енергії споживачу або договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг відповідний електропостачальник має розробити з урахуванням вимог законодавства публічні комерційні пропозиції, розмістити їх на своїх офіційних веб-сайтах та на сайті регулятора.
Примірний договір про постачання електричної енергії споживачу, що є додатком 5 до Правил, містить положення про те, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника.
Відповідно до п.п. 5.3., 5.4. укладеного між сторонами договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії.
Відповідно до статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.
Частина перша статті 651 ЦК України встановлює, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 
За приписами частини першої статті 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Так, комерційною пропозицією №5-ПВЦ “Фактична оплата – Комплекс 3” від 30.06.2019 сторони погодили новий механізм визначення ціни електричної енергії шляхом включення в неї тарифу на послуги з передачі електричної енергії у зв`язку з набранням 01.07.2019 року чинності Законом України «Про ринок електричної енергії», а тому відповідач, підписавши зазначену комерційну пропозицію без зауважень та заперечень, прийняв нові умови формування тарифу на електричну енергію.
Так у відповідності до п.1.1. вказаної комерційної пропозиції з дати початку дії нового ринку електричної енергії (ринку “на добу на перед”, внутрішньодобового ринку та балансуючого ринку) ціна на електричну енергію (грн. за 1 кВт*год без ПДВ) для Споживача визначається за формулою:
Ц спож = (Цпр + Т пер +Ц пост + (ДЦ*W т-1)/W т)), (грн./кВт*год), де 
т – розрахунковий період,
т-1 – попередній розрахунковий період (період, що передує розрахунковому);
Ц пр – прогнозована ціна закупівлі електричної енергії Постачальником для Споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період, фактична ціна закупівлі електричної енергії для Споживача, що склалась за результатами попереднього розрахункового періоду (місяця), грн./кВт*год;
Тпер – тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП, грн/кВт*год;
Wт – фактичний обсяг поставленої Споживачу електричної енергії за розрахунковий період;
Wт-1 – фактичний обсяг поставленої Споживачу електричної енергії за попередній розрахунковий період;
Цпост – ціна на послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії Споживачу -0,12 грн./кВт/год;
ДЦ – величина відхилення фактичної ціни закупівлі електричної енергії на ринках електричної енергії за попередній розрахунковий період відносно прогнозованої ціни закупівлі електричної енергії, яка застосовувалась при розрахунку в попередньому розрахунковому періоді.
З огляду на те, що позивач не заперечував проти внесених змін до договору та не звертався до відповідача з вимогою розірвати договір у порядку, передбаченому пунктом 13.3 договору, колегія суддів вважає, що позивачем вірно здійснено розрахунок ціни електричної енергії за формулою визначеною у комерційній пропозиції №5-ПВЦ “Фактична оплата – Комплекс 3” від 30.06.2019. 
При цьому, дана формула передбачає застосування такого параметру як Тпер – тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений НКРЕКП, грн/кВт*год.
Відповідно до вимог Постанови НКРЕКП №954 від 07.06.2019 “Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП “НЕК “УКРЕНЕРГО” на II півріччя 2019 року”, згідно з якою тариф з передачі на липень 2019 складав 0,34743 грн. (без урахування податку на додану вартість). 
Відтак, враховуючи обсяг спожитої відповідачем у липні 2019 електричної енергії у розмірі 24955 кВт.год., колегія суддів вважає вірним розрахунок позивача у відповідності до якого загальна вартість спожитої відповідачем електричної енергії складає 65  261,21 грн.
Судова колегія вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо незастосування до спірних правовідносин Постанови НКРЕКП №954 від 07.06.2019 у зв`язку із зупиненням її дії ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 27.06.2019 по справі №640/11330/19 з огляду на таке. 
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.06.2019 у справі №640/11330/19 за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» про визнання протиправними та скасування постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.06.2019 № 954 та № 955 задоволено заяву АТ «Нікопольський завод феросплавів» про забезпечення позову шляхом зупинення дії постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.06.2019 № 954 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «Укренерго» на II півріччя 2019 року» та № 955 «Про встановлення тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління ДП «НЕК «Укренерго» на II півріччя 2019 року».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.08.2019 у справі № 640/12695/19 замінено захід забезпечення позову, встановлений ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.06.2019 у справі № 640/11330/19, а саме: зупинено дію постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.06.2019 № 954 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК "Укренерго» на II півріччя 2019 року» щодо АТ «Нікопольський завод феросплавів», АТ «Запорізький завод феросплавів», АТ «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат», АТ «Марганецький гірничо-збагачувальний комбінат» та АТ «Дніпроазот»; зупинено дію постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.06.2019 № 955 «Про встановлення тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління ДП «НЕК «Укренерго» щодо АТ «Нікопольський завод феросплавів», АТ «Запорізький завод феросплавів», АТ «Покровський гірничо-збагачувальний комбінат», АТ «Марганецький гірничо-збагачувальний комбінат», АТ «Дніпроазот».
З врахуванням положень статей 150, 151 КАС України, вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якою зупинено дію нормативно-правового акта, не скасовує його чинність, не змінює обсягу прав та обов`язків сторін у спорі, а лише тимчасово забороняє застосування передбачених цим актом заходів до вирішення спору по суті. А якщо суд за наслідками розгляду справи визнав нормативно-правовий акт незаконним і це судове рішення набрало законної сили, положення зазначеного нормативно-правового акта не підлягають застосуванню.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 09.12.2014 у справі № 21-421а14 та від 20.01.2015 у справі № 21-295а14, а також у постанові Верховного Суду від 10.06.2020 по справі №910/11730/19.
Встановлення факту незаконності постанов НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 та №955 у судовому порядку на момент розгляду цієї справи не відбулося, а дію вказаних постанов з 01.08.2019 зупинено лише щодо визначеного кола суб`єктів, до яких позивача не включено.
Водночас постановою НКРЕКП від 12.07.2019 № 1411 визнана такою, що з 01.08.2019 втратила чинність постанова НКРЕКП від 07.06.2019 № 954. Також, постановою НКРЕКП від 01.08.2019 № 1622 визнано такою, що втратила чинність постанову НКРЕКП від 07.06.2019 № 955. 
Постановами НКРЕКП від 12.07.2019 № 1411 та від 01.08.2019 № 1622 були встановлені нові тарифи, однак вказані постанови підлягають застосуванню лише з 01.08.2019 та зворотної сили не мають, у зв`язку з чим відсутні підстави для їх застосування до спірних правовідносин, які стосуються липня 2019 року.
Отже, положення постанови НКРЕКП № 954 з відповідним тарифом за липень 2019 року були чинним під час здійснення позивачем розрахунку за формулою наведеною у комерційний пропозиції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що позивачем правомірно здійснено розрахунок із застосуванням нескасованих на той час тарифів згідно з постановою НКРЕКП від 07.06.2019 № 954, яка була чинною до 01.08.2019.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 10.06.2020 по справі №910/11730/19, від 01.07.2020 по справі №915/1765/19.
Колегія суддів вважає помилковим твердження відповідача та суду першої інстанції з приводу того, що для розрахунку ціни електричної енергії має бути застосовано тариф визначений у договорі, а саме у розмірі 2,14308 грн, оскільки як вже було зазначено вище, сторонами у п.п. 5.3., 5.4. договору погоджено визначення ціни електричної енергії відповідно до механізму визначеному у комерційній пропозиції, яка є додатком до договору, узгоджена та підписана сторонами.
З приводу тверджень відповідача, що виставляючи рахунок позивач порушив приписи п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінив ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, колегія суддів зазначає наступне. 
За приписами ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Так, укладаючи договір про постачання електричної енергії сторонами чітко визначено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією. Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника (п.п.5.3., 5.4. договору). Отже, сторонами погоджено зміну ціни електричної енергії, яка визначає у відповідності до формули наведеної у комерційній пропозиції. 
За приписами частини першої статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Так у п. 12 комерційної пропозиції №5-ПВЦ “Фактична оплата – Комплекс 3” від 30.06.2019 сторони визначили, що у разі незгоди споживача з даною комерційною пропозицією, він повинен письмово повідомити про це постачальника протягом 5-ти робочих днів. 
Проте, наявні матеріали справи не містять, а відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що він не погодився з порядком визначення ціни електричної енергії визначеної у комерційній пропозиції №5-ПВЦ “Фактична оплата – Комплекс 3” та письмово повідомив про це постачальника. Навпаки, як свідчать наявні матеріали справи, відповідач підписав наведену комерційну пропозицію без будь-яких зауважень. 
Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог та розподілу судових витрат, із прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення цих позовних вимог.
Розподіл судових витрат понесених сторонами під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанцій здійснено на підставі ст. 129 ГПК України.  

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" задовольнити. 
Рішення Господарського суду Одеської області від 03.02.2020 у справі №916/2846/19 в частині відмови у задоволенні позову про стягнення заборгованості у розмірі 11  784,64 грн та відповідного розподілу судових витрат скасувати. Позов в цій частині задовольнити.
В іншій частині рішення Господарського суду Одеської області від 03.02.2020 у справі №916/2846/19 залишити без змін, виклавши резолютивну частину рішення у наступній редакції: 
“Позов задовольнити. 
Стягнути з Комунального підприємства "Міські дороги" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" 65  265,21 грн заборгованості за спожиту активну електричну енергію та 1921 грн судового збору за подання позовної заяви”.
Стягнути з Комунального підприємства "Міські дороги" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія"  2881,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги. 
Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.
Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених     Господарським процесуальним кодексом України.

Датою ухвалення та складання повного судового рішення є 21.07.2020.

Головуючий суддя                                                            Аленін О.Ю.

Суддя                                                                                     Лавриненко Л.В.

Суддя                                                                                Філінюк І.Г.