Постанова
Іменем України 
24 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 467/218/19
провадження № 51-6164 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Миколаївського апеляційного суду від 28 листопада  2019 року у кримінальному провадженні № 1201815010000602 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця с. Олексіївка Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04 жовтня 2018 року за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком  Арбузинського районного суду  Миколаївської області  від 13 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04 жовтня 2018 року, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
 
Вироком Миколаївського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано. Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04 жовтня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
За вироком  суду   ОСОБА_6  визнано  винуватим  у тому,  що  він у травні  2018 року у смт. Арбузинка зірвав рослини коноплі, які переніс до свого будинку, частину з яких висушив та подрібнив, виготовивши з них особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, – канабіс, який незаконно зберігав для власного вживання. Решту рослин коноплі засуджений також зберігав у власному будинку для подальшого виготовлення з них наркотичного засобу без мети збуту.
16 січня 2019 року працівниками поліції під час обшуку було виявлено та вилучено у ОСОБА_6 рослинну речовину вагою 130,548 г, 4,126 г та 9,047 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, – канабісом, а також вилучено пристрій для вживання наркотичної речовини шляхом куріння із нашаруванням на ньому екстракту канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,7247 г.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд неправильно застосував положення ст. 71 КК України внаслідок невірного тлумачення поняття «триваючий злочин», а також вказує на суворість призначеного йому покарання і неврахування обставин, що його пом`якшують.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги та просив залишити судове рішення без зміни.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Твердження засудженого про суворість призначеного йому покарання є безпідставними.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
 
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.  
 
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.  
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
 
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду. Цих вимог судом було дотримано.
 
Так, при призначенні покарання ОСОБА_6 апеляційним судом були враховані усі обставини справи, взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше судимий , новий злочин вчинив під час іспитового строку, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується, визнав свою вину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення покарання наближеного до мінімальної межі санкції статті. 
 
При цьому суд  вірно послався на те, що   ОСОБА_6 був раніше засуджений  04 жовтня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнений  від його  відбування  на підставі  ст. 75 КК України  з іспитовим строком  2 роки. Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, вчинив у період дії іспитового строку. Враховуючи зазначене, апеляційний суд вірно вказав на те, що вчинення особою під час іспитового строку нового злочину розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК України, а тому остаточне покарання у такому випадку слід призначати за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У такому разі повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає меті покарання та є неприпустимим.
 
Що стосується твердження засудженого про неправильне застосування апеляційним судом положень ст. 71 КК України, то колегія суддів повністю дотримується позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 18 квітня 2019 року (справа №408/5060/17-к), 24 грудня 2019 року (справа № 752/13650/18), 21 травня 2020 року (справа № 483/729/19), 05 серпня 2020 року (справа № 401/3143/18).
 
Так, згідно з вимогами ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
 
При цьому обов`язковими  умовами для застосування вищенаведених положень є:  1) наявність вироку, покарання за яким не відбуте; 2) наявність у діях винуватої особи необхідних та достатніх ознак складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
 
Згідно з вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04 жовтня 2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнено від його відбування з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. 
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 у травні 2018 року зірвав рослини коноплі, які переніс до свого будинку, висушив та подрібнив їх, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – канабіс, і зберігав його до 16 січня 2019 року, тобто до моменту виявлення та вилучення його працівниками поліції.
 
При триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадання моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. Завершення триваючого злочину (тобто момент фактичного завершення протиправних дій) може бути зумовлений різними обставинами: як об`єктивними, так і суб`єктивними. Об`єктивні обставини – це такі події, що не залежать від волі винної особи, і до їх числа можна віднести викриття особи у вчиненні злочину.У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.
 
Встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, а також обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішення питання про призначення покарання за сукупністю злочинів чи вироків.
 
Згідно усталеної практики, якщо в одній статті (частини статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння (ст. 309 КК України), що має місце в даному кримінальному провадженні, їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи. У цих випадках вчинені особою діяння стають елементами одного злочину (наприклад, незаконне придбання, виготовлення і наступне зберігання або перевезення наркотичних засобів). Отже, злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК є триваючим. 
 
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_6 вчинив триваючий злочин, який вважається закінченим 16 січня 2019 року, тобто після постановлення щодо нього попереднього вироку від 04 жовтня 2018 року, але до повного відбуття покарання, а тому правильно визначив йому остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України – за сукупністю вироків. З таким висновком суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів.
 
За таких обставин суд касаційної інстанції не встановив порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для зміни чи скасування судового рішення.
 
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України, є законним та обґрунтованим.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                                   ОСОБА_7                                              ОСОБА_3