Справа № 711/3111/19
1-кп/991/81/19
У Х В А Л А

30 червня 2020 року                                                         м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуюча - ОСОБА_1 ,
судді - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання – ОСОБА_4 ,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження № 52018000000000797 стосовно обвинувачення ОСОБА_5 , уродженця с. Франківка Чорнобаївського району Черкаської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,
за участі сторін кримінального провадження:

сторона обвинувачення –                         прокурор ОСОБА_6 ,
сторона захисту –                                обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисники: ОСОБА_7 , 
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и в:
На розгляді у Вищому антикорупційному суді (далі – суд) перебуває зазначене кримінальне провадження.
Під час судового засідання 30 червня 2020 року, захисник ОСОБА_7 заявив відвід колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Заяву про відвід колегії суддів захисник ОСОБА_7 мотивував тим, що при постановленні ухвали від 25 травня 2020 року про проведення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції з Чорнобаївським районним судом Черкаської області за участі обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , судом не було взято до уваги заяву захисника ОСОБА_7 від 25 травня 2020 року про відкладення судового розгляду. Додав, що аналогічне рішення було прийнято судом 27 травня 2020 року про проведення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції з Соснівським районним судом м. Черкаси, з мотивів введення на території України карантину та відповідних обмежувальних заходів. Крім того, захисник зазначив, що при постановленні ухвали від 02 червня 2020 року, суд став на позицію сторони обвинувачення, яка подала клопотання про привід обвинуваченого, у зв`язку з його неявкою, та ухвалив рішення, яке не ґрунтується на законі. Захисник вважає, що при постановленні зазначених ухвал, суд на свій лад тлумачив положення ст. 138 КПК України та доходив висновку, що причини неявки обвинуваченого, та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10 є неповажними. При цьому, судом залишено поза увагою те, що обвинувачений досяг 60-річного віку, та є особою, котра потребує самоізоляції, та те, що останній з 01 червня 2020 року перебував на стаціонарному лікуванні, і не мав можливості залишити заклад охорони здоров`я. На думку захисника, вказане доводить очевидні дії на користь сторони обвинувачення і є підставою для відводу колегії суддів. Також, захисник зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні розписки обвинуваченого та його захисників про отримання повісток про виклик до суду, натомість наявні довідки телефонограми, що свідчить про не направлення повісток останнім. А тому, захисник вважає, що сторона захисту не була належним чином повідомлена про призначені судові засідання і висновки суду про те, що причини неприбуття обвинуваченого та його захисників у судові засідання 26 травня 2020 року о 09 год 30 хв, 02 червня 2020 рок о 14 год 00 хв є помилковими. З огляду на зазначене, захисник також вважає, що привід до обвинуваченого було застосовано безпідставно. Перераховані обставини викликають обґрунтовані сумніви в захисника у неупередженості колегії суддів. 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 додав, що судові повістки завчасно судом не були направлені, а також те, що у суді діють Правила внутрішнього трудового розпорядку, погодженні зборами суддів, які є обов`язковими до виконання всіма суддями. Однак дане провадження розглядається поза межами робочого дня.
Вирішуючи заявлений відвід, суд виходить з такого.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді передбачений ст. 75, 76 КПК України, це зокрема, й наявність сумніву у його неупередженості.
У рішенні Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) «Олександр Волков проти України» від 09 квітня 2013 року (заява № 21722/11), зазначається, що як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно із: суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (п. 104 рішення).
Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), п.п. 49, 50). Тест об`єктивності передбачає встановлення того, чи наявні доказані факти, які можуть викликати сумніви у неупередженості (рішення у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain), п. 45). При цьому, при визначенні наявності законних підстав сумніватися у безсторонності певного судді позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення, вирішальним є те, чи є відповідні побоювання виправданими (рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), п. 44).
Таким чином, особиста безсторонність суду презюмується доки не встановлена на підставі доказів наявність виправданих побоювань щодо неупередженості судді.
Посилання на те, що суд, постановляючи ухвалу про проведення засідання в режимі відеоконференції від 25 травня 2020 року не врахував заяву ОСОБА_7 від цього ж числа, жодним чином не підтверджують упередженість суддів. Адже, відповідна заява надійшла у день постановлення ухвали, однак була передана суду після постановлення ухвали. Доводи, викладені у цій заяві, були враховані при постановленні у судовому засіданні 26 травня 2020 року ухвали про відкладення судового засідання та визначення причин неявки у судове засідання учасників сторони захисту з наведенням мотивів прийнятого рішення. Зокрема, суд зазначив, що введення карантину на території України не скасовує обов`язку обвинуваченого з`являтись в судове засідання навіть з огляду на вік обвинуваченого.
Вказане рішення ґрунтується на вимогах закону, адже згідно із ч. 2 ст. 1 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Відповідно до ч. 3 ст. 9 КПК України закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. 
Таким чином, кримінальне провадження здійснюється з урахуванням підзаконних нормативно-правових актів тільки, якщо вони відповідають вимогам КПК України.
Поважні причини неприбуття особи на виклик визначені ст. 138 КПК України. За змістом п. 8 ч. 1 ст. 138 КПК України перелік таких обставин є невиключним, однак такі обставини повинні об`єктивно унеможливлювати з`явлення особи на виклик. При цьому, такий перелік включає і обставини непереборної сили (епідемія, військові події, стихійні лиха або інші подібні обставини) (п. 4 ч. 1 ст. 138 КПК України). А отже, поважними причинами неприбуття на виклик можуть бути тільки ті, обставини непереборної сили, які об`єктивно унеможливлюють з`явлення особи на виклик.
З огляду на зазначене, положення щодо самоізоляції осіб, які досягнули 60-річного віку, що визначено підзаконним нормативно-правовим актом (постановою Кабінету Міністрів України) не поширюються на учасників судових проваджень у разі необхідності їх прибуття на виклик до суду. Оскільки вказане не відповідає положенням ст. 138 КПК України, яка регулює відповідне питання.
Так само, є безпідставними доводи захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачений та всі його захисники не були належним чином повідомлені про призначені судові засідання, у зв`язку з неотриманням повісток про виклик до суду. 
Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. 
Виклик обвинуваченого та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 у призначене судове засідання на 26 травня 2020 року та 02 червня 2020 року було здійснено секретарем судового засідання телефоном, про що було складено відповідну телефонограму від 02 квітня 2020 року /а.с. 187 т. 5/, що відповідає вимогам ст. 135 КПК України.
У свою чергу, посилання захисника на те, що виклик до суду має здійснюватися, в тому числі, згідно з п. 5 Розділу VI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України 20 серпня 2019 року № 814, можуть бути слушними тільки в частині, в якій такий підзаконний нормативно-правовий акт відповідає вимогам КПК України з огляду на положення ч. 2 ст. 1, ч. 3 ст. 9 КПК України, мотиви чого суд викладав вище. 
При цьому, є безпідставними посилання сторони захисту на те, що вони, окрім захисника ОСОБА_9 , нібито не отримували телефонні дзвінки від секретаря судового засідання і матеріали справи не містять належного підтвердження отримання ними повісток.
Адже відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Згідно з ч. 8 ст. 135 КПК України особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.
У матеріалах справи наявна телефонограма, складена секретарем судового засідання та підписана нею, якою підтверджено здійснення 02 квітня 2020 року /а.с. 187 т. 5/ виклику по телефону сторони захисту у судове засідання на 26 травня 2020 року та 02 червня 2020 року, із повідомленням дати, часу та місця судового засідання. 
Таким чином, у суду наявні дані, які підтверджують факт завчасного повідомлення сторони захисту про судове засідання відповідно до положень ч. 1 ст. 136, ч. 8 ст. 135 КПК України. Адже відповідна телефонограма підписана повноважною особою суду, секретарем судового засідання, відповідно є офіційним документом згідно з приміткою до ст. 358 КК України, за внесення в який неправдивих відомостей секретар судового засідання несе відповідальність. А тому у суду відсутні об`єктивні підстави не довіряти відомостям, внесеним до такої телефонограми.
Посилання захисника ОСОБА_8 на необхідність обов`язкового зазначення у виклику наслідків неприбуття особи за викликом, а також поважних причин, через які особа може не з`явитися на виклик, та нагадування про обов`язок заздалегідь повідомити про неможливість з`явлення, є безпідставними. Оскільки така вимога відповідно до ст. 137 КПК України стосується судової повістки, а не здійснення виклику по телефону, які згідно з ч. 1 ст. 135 КПК України є різними формами здійснення судового виклику. 
До того ж, секретарем судового засідання сторона захисту повідомлялась про прийняті процесуальні рішення про проведення судового засідання у режимі відеоконференції і можливість прибуття до приміщень відповідних судів, після прийняття таких рішень, що також підтверджується відповідними офіційними документами - телефонограмами /а.с. 203, 221 т. 5/.
При цьому, суд звертає увагу, що у такому разі має місце не судовий виклик у судове засідання, що визначений главою 11 КПК України, а повідомлення, що передбачене главою 6 КПК України. Оскільки таким чином суд здійснював повідомлення сторони захисту про прийняті процесуальні рішення та про дату, час та місце проведення судового засідання саме дистанційно відповідно до попередньо здійсненого судового виклику. Участь сторони захисту у судовому засіданні саме дистанційно не є обов`язковою, оскільки не скасовує виклик у судове засідання, а у даному випадку була забезпечена як альтернатива прибуття у судове засідання для обвинуваченого та захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з метою створення умов для проведення судового засідання з огляду на їх посилання у заявах про відкладення проведення судового засідання. Відповідно до цих процесуальних відносин не підлягають застосуванню положення глави 11 КПК України, які стосуються судових викликів, а не повідомлень.
Щодо доводів захисника ОСОБА_8 про те, що суд зобов`язаний дотримуватись режиму робочого дня відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку, погодженого зборами суддів. Суд вважає за необхідне зазначити, що відповідні Правила не скасовують положень чинного законодавства, зокрема, Кодексу законів про працю України, про можливість роботи понад встановлену тривалість робочого дня. При цьому, зазначене застосовується у Вищому антикорупційному суді не тільки для розгляду даного провадження, але й інших проваджень, а тому не може підтверджувати упередженість суддів у даній справі. 
Щодо решти доводів, викладених у заявленому захисником ОСОБА_7 відводі, слід зазначити, що ЄСПЛ у рішенні по справі «Проніна проти України» (від 18 липня 2006 року, заява № 63566/00) вказує, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.
Таким чином, з огляду на позицію ЄСПЛ, беручи до уваги положення статей 75, 80 КПК України, суд не вважає за необхідне давати детальну відповідь на кожен аргумент захисника, беручи до уваги, що всі вони зводяться до незгоди з постановленою судом 02 червня 2020 року ухвалою, що не можуть породжувати об`єктивно обґрунтовані сумніви в неупередженості складу суду за відсутності доказів такого. 
З цього приводу, ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово вказував, що одним з основоположних аспектів верховенства права є вимога щодо юридичної визначеності, згідно з якою коли суди винесли остаточне рішення з якогось питання, їхнє рішення не підлягає сумніву («Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania) [Велика Палата], заява № 28342/95, п. 61, ECHR 1999-VII). Юридична визначеність вимагає поваги до принципу res judicata (п. 62), тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою — домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а проста можливість існування двох поглядів на питання не є підставою для повторного розгляду. Відхилення від цього принципу виправдані, тільки якщо вони необхідні в обставинах істотного і незаперечного характеру («Рябих проти Росії» (Ryabykh v. Russia), заява № 52854/99, п. 52, ECHR 2003-IX).
З огляду на зазначене, беручи до уваги те, що суд у своїй ухвалі від 02 червня 2020 року навів детальні мотиви прийнятого рішення, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для повторного детального аналізу таких обставин в рамках розгляду заяви про відвід, а відповідно до принципу юридичної визначеності також суд не буде переглядати власне рішення, яке набрало законної сили.
Водночас, окремо суд вважає за необхідне звернути увагу на посилання захисника ОСОБА_7 на те, що приймаючи ухвалу від 02 червня 2020 року, суд не володів доказами, які б спростовували позицію захисту про те, що ОСОБА_5 є особою, яка досягла 60-річного віку та потребує самоізоляції. 
Судом встановлено, що на відповідні причини неприбуття сторона захисту посилалась до проведення судового засідання 26 травня 2020 року, які були враховані судом та ухвалою, постановленою у відповідному судовому засіданні і занесеною до його журналу, визнано такі причини неповажними, про що сторона захисту була повідомлена 27 травня 2020 року. Після чого щодо неявки у судове засідання 02 червня 2020 року захисники подали заяви визнати поважними причини саме перебування обвинуваченого на лікуванні /а.с. 226, 228, 229 т. 5/.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
А тому, при постановленні ухвали від 02 червня 2020 року, відповідно до принципу диспозитивності, оскільки учасниками на розгляд суду не виносилось питання про неприбуття у відповідне судове засідання через самоізоляцію обвинуваченого, суд таке питання не вирішував. 
Відтак, посилання захисника ОСОБА_7 на упередженість суддів у зв`язку із прийнятими рішеннями у порядку, визначеному КПК України, є безпідставними. Адже сама незгода учасника провадження із прийнятим судом процесуальним рішенням не створює об`єктивних сумнівів в упередженості суддів, а на переконання суду свідчить про зловживанням таким чином своїм правом на заявлення відводу. І хоч КПК України не визначає поняття «зловживання правом», однак зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься, верховенство права (ч. 1 ст. 7). Такий принцип у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 2 ст. 8 КПК України). Останній у своєму рішенні від 01 липня 2014 року у справі «S.A.S. проти Франції», п. 66, визначив, що «зловживання правом» - це шкідливе здійснення права її власником в такий спосіб, який явно не відповідає або суперечить цілям, для яких таке право надане/створене.
Інститут відводу судді створений з метою забезпечення безсторонності суду як складового елементу права на доступ до суду. Однак, якщо підстави для відводу є фактично запереченням на рішення суду, які згідно з КПК України є предметом апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України, а не підставою відводу, то така реалізація права спрямована не на доступ до суду, а має інші цілі, а тому є зловживанням правом на відвід. 
З огляду на зазначене, у задоволенні заявленого відводу слід відмовити.
Керуючись статтями 1, 9, 26, 75, 76, 80, 369-372, главами 6, 11 КПК України, суд
п о с т а н о в и в:

У задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною 1 статті 392 КПК України.

Судді:

                   ОСОБА_2                         ОСОБА_3                    ОСОБА_1