ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 червня 2020 року                                                                                                        
м. Київ
справа № 740/2678/16-к
провадження № 51-1929км18
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 22 січня 
2020 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
та жителя АДРЕСА_1 , судимого 2 квітня 2010 року за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області 
за ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі – КК) із застосуванням 
ст. 69 КК, за ч. 3 ст. 185 КК, ч. 3 ст. 186 із застосуванням ст. 69 КК та на підставі ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 
без конфіскації майна, звільненого 7 травня 2012 року умовно – достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 2 місяці 24 дні,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 
ч. 1 ст. 357 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої 
та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області 
від 17 серпня 2016 року  ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК, і призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
за ч. 3 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 1 ст. 357 КК – у виді обмеженням волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статей 75, 76 КК звільнено від відбування покарання 
з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально – виконавчої інспекції.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у вказаному кримінальному провадженні.
За вироком суду першої інстанції 03 лютого 2014 року близько 00 годин ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , скористався вільним доступом до банківської кредитної картки ПриватБанку, що належить ОСОБА_7 , та викрав її з наміром згодом зняти з неї грошові кошти.
Після цього ОСОБА_6 , достовірно знаючи код доступу (PIN-код) до грошових коштів у банкоматі на вул. Московській, 21-Д, повторно таємно викрав із картки гроші в сумі 3000 грн (без врахування комісії в сумі 120 грн), чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріального збитку за загальну суму 3120 грн.
Також улітку 2014 року ОСОБА_6 шляхом розбиття вікна проник до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_8 , звідки викрав тюнер «Toshiba 2165 XR» вартістю 700 грн, плед-покривало вартістю 479,80 грн, дві подушки розмірами 60х60, вартістю 260 грн, що належать власнику помешкання. Після цього ОСОБА_6 із викраденим з місця скоєння злочину зник.
Крім того, в травні 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи на території будинку ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , користуючись вільним доступом, викрав велосипед «Аіст» вартістю 700 грн, що належить власниці помешкання. Після цього ОСОБА_6 із викраденим 
з місця скоєння злочину зник, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди.
Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 29 травня 2017 року залишив без змін вирок суду першої інстанції.
Верховний Суд постановою від 19 березня 2019 року ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 29 травня 2017 року щодо  ОСОБА_6 скасував 
і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
За вироком Чернігівського апеляційного суду від 22 січня 2020 року вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 17 серпня 
2016 року стосовно ОСОБА_6 скасовано в частині призначення покарання.
Ухвалено новий вирок, за яким призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 357 КК – у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено  ОСОБА_6  покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Ухвалено обчислювати строк відбування покарання з моменту затримання ОСОБА_6 , тобто з 17 грудня 2019 року.
У решті цей вирок залишено без змін.
Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений просить на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати вирокапеляційного суду щодо нього і призначити новий розгляд у цьомусуді. Посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. 370 КПК, оскільки останній,призначаючи покарання, не дав оцінки наявним пом`якшуючим обставинам – щирому каяттю і відшкодуванню шкоди. Вказує, що апеляційний суд не врахував того, що він позитивно характеризується за місцем проживання і протягом 3 років перебування на обліку в органі пробації не вчинив жодного правопорушення. Крім того, стверджує, що суд апеляційної інстанції під час призначення йому покарання безпідставно не застосував положення ст. 69 КК. Просить зарахувати йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечувала щодо задоволення касаційної скарги та просила залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Захисник направив до Суду заяву про неможливість прибуття на касаційний розгляд, однак не заперечував щодо розгляду кримінального провадження 
у його відсутність, з чим погодився засуджений.
Засуджений  ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив задовольнити її з викладених у ній підстав. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокуроратазасудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також касаційну скаргу з долученими матеріалами, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального 
та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Зі змісту касаційної скарги видно, що доведеності винуватості  ОСОБА_6 
у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК, у касаційному порядку не оспорено.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у ньому зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення 
та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність 
за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Вирок апеляційного суду складено з дотриманням цих вимог кримінального процесуального закону.
Розглянувши апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції скасував вирок районного суду лише в частині призначення покарання та постановив свій вирок, у якому зазначив зміст вироку суду першої інстанції з викладенням формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, також зазначив короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційних скарг.
Таким чином, викладені в касаційній скаргзі доводи про невідповідність вироку апеляційного суду вимогам закону є безпідставними.
Як випливає із законодавчих приписів, значення заходу примусу для досягнення його мети (ст. 50 КК) визначається не лише його суворістю, 
а й домірністю, яка є проявом справедливості. 
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винуватого й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
За правилами ст. 75 КК у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винуватого та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення. 
У кожному випадку застосування ст. 75 КК суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо  ОСОБА_6 та приймаючи рішення про можливість звільнення його від відбування покарання, ці вимоги закону врахував не в повній мірі, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції. 
Як убачається з вироку районного суду, під час призначення покарання  ОСОБА_6  було враховано характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, обставини скоєння злочину, тяжкість вчинених злочинів,які відповідно до ст. 12 КК класифікуються як злочини невеликої, середньої тяжкості та тяжкий, особу винуватого ОСОБА_6 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, обставини, що пом`якшують покарання, – щире каяття, часткове відшкодування шкоди, а також обставину, що обтяжує покарання, – рецидив злочинів.
Переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний 
суд констатував, що суд першої інстанції безпідставно застосував 
до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК та звільнив його від покарання 
з іспитовим строком, оскільки таке покарання не буде справедливим 
та достатнім і не сприятиме досягненню превентивної мети покарання, визначеної статтями 50, 65 КК.
Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що, вирішуючи питання про призначення міри покарання обвинуваченому, суд першої інстанції належним чином не врахував того, що ОСОБА_6 вчинив злочини, які згідно зі ст.12 КК за ступенем тяжкості належать до злочинів невеликої, середньої тяжкості 
та тяжкого злочину. Також суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за корисливі злочини, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив і, маючи не зняті та непогашені судимості, вчинив нові злочини проти власності.
Також колегія суддів апеляційного суду зазначила, що місцевим судом 
не досліджено в повній мірі та не надано оцінки даним про особу винуватого, 
а саме тому, що ОСОБА_6 відбув покарання у виді позбавлення волі 
на строк 4 роки за вироком Ніжинського міськрайонного суду від 02 квітня 2010 року, однак указане не сприяло досягненню мети, визначеної у ст. 50 КК, оскільки нові злочини він вчинив через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі.
На думку суду апеляційної інстанції, через не повне врахування цих обставин справи призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_6 і є явно несправедливим через м`якість.
З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції. У цій справі суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, а тому апеляційний суд дійшов правильного висновку, що вирок суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання та застосування до нього положень ст. 75 КК підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора – частковому задоволенню.
Крім того, посилання засудженого на те, що суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, не врахував пом`якшуючих обставин – щирого каяття і відшкодування шкоди, і того, що він позитивно характеризується за місцем проживання та протягом 3 років перебування на обліку в органі пробації не вчинив жодного правопорушення, також не 
є безумовною підставою для зміни вироку в частині призначеного йому покарання і застосування приписів ст. 69 КК. 
Так, ч. 1 ст. 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». 
З огляду на таке формулювання, застосування ст. 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Однак засуджений жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим злочином і чому вони істотно знизили його тяжкість, а тому вищевказані доводи засудженого не впливають на співмірність призначеного йому покарання. 
Покарання, призначене ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК, та є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого 
і попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим доводи засудженого щодо зарахування йому строку попереднього увязнення у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК 
у редакції Закону № 838-VIII, на думку Суду, є слушними з огляду на таке.
З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі 
№ 663/537/17 зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання 
з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 
21 червня 2017 року, є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК належить керуватися 
у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК.
Як убачається з матеріалів справи, останній злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК,  ОСОБА_6 вчинив у травні 2015 року. 
17 грудня 2019 року під час апеляційного розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину його було затримано, а надалі обрано йому запобіжний захід у виді тримання під вартою. 
Чернігівський апеляційний суд, ухвалюючи вирок від 22 січня 2020 року 
та призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ухвалив строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання ОСОБА_6 , тобто з 17 грудня 2019 року. 
Водночас з огляду на зазначений висновок Великої Палати під час зарахування  ОСОБА_6 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.Відповідно строк його попереднього ув`язнення з 17 грудня 
2019року по 22 січня 2020року включнозараховуєтьсяз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, вирок Чернігівського апеляційного суду від 22 січня 2020 року щодо  ОСОБА_6 у цій частині підлягає зміні.
Крім того, відповідно до вимог п. 2 ч. 1ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки, у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження 
або позбавлення волі.  
Згідно з ч. 5ст. 74 ККособу також може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Санкцією ч. 1 ст. 357 КК визначено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі; відповідно дост. 12 вказаного Кодексу цей злочин 
за класифікацією віднесено до невеликої тяжкості.
З матеріалів справи вбачається, що на час ухвалення оспорюваного вироку апеляційного суду з моменту вчинення  ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК, минуло більше 3 років, тобто строк давності закінчився, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою.
Водночас, оскільки  ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не подав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинене кримінально каране діяння, то він підлягає звільненню від призначеного покарання на підставах, передбачених ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, а судові рішення щодо нього – зміні згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Інші доводи засудженого, що стосуються встановлення фактичних обставин та дослідження доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.
Будь-яких інших підстав для зміни або скасування постановленого у справі судового рішення Суд не вбачає, а тому касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 22 січня 2020 року задовольнити частково.
Вирок Чернігівського апеляційного суду від 22 січня 2020 року змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахувати  ОСОБА_6 
у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 грудня 2019 року 
по 22 січня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК звільнити  ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 357 КК на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
В іншій частині вирок Чернігівського апеляційного суду від 22 січня 2020 рокущодо  ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною 
та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                    ОСОБА_3