Справа № 991/6483/20
Провадження №11-п/991/40/20
Головуючий суддя: ОСОБА_1 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А

17 серпня 2020 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів:  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 ,  ОСОБА_5 , 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 , 
захисника – адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 про направлення кримінального провадження № 5201800000000182 від 02.03.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, з Вищого антикорупційного суду до Шевченківського районного суду міста Києва.

В С Т А Н О В И Л А:

Захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав клопотання разом з додатковими поясненнями до нього про направлення кримінального провадження № 5201800000000182 від 02.03.2018 з Вищого антикорупційного суду до Шевченківського районного суду міста Києва.

       В клопотанні захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 посилається на такі положення закону та обставини.

       Відповідно до ч. 1 ст. 6 ЄСПЛ, розгляд кримінального провадження повинен здійснюватися судом встановленим законом. Згідно зі ст. 30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом. Законність складу суду спрямована на забезпечення права на справедливий суд, проголошеного в ст. 6 ЄСПЛ. Суд, який відповідно до чинних положень національного права не має повноважень судити підсудного, «не встановлений законом» у розумінні ч. 1 ст. 6 ЄСПЛ, Рікерт проти Польщі, § 41, Йоргіч проти Німеччини § 64. Завдання ЄСПЛ обмежується встановленням того, чи мають судові органи достатні підстави проголошувати свою юрисдикцію, Йоргіч проти Німеччини, § 65. Згідно з ч. 1 ст. 33-1 КПК України, у редакції Закону України № 2447 – VIII, Вищому антикорупційному суду (далі - ВАКС) підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці ст. 45 КК України, ст.ст. 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, при наявності хоча б однієї з умов, передбачених пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України. Законодавець закріпив у нормах КПК України за ВАКС підсудність кримінальних проваджень з огляду не лише на характер вчиненого діяння, а й на обов`язковість наявності хоча б однієї з умов, визначених у пунктах 1–3 ч. 5 ст. 216 КПК України, залежно від (альтернативно): а) суб`єкта вчинення злочину (п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України); б) кількісної характеристики предмета злочину або завданої шкоди з урахуванням визначеного в цьому пункті суб`єкта злочину (п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України); в) вчинення злочинів, передбачених ст. 369, ч. 1 ст. 369-2 КК України щодо службової особи, визначеної у ч. 4 ст. 18 КК України або у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України (п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України). Таким чином, судове провадження у суді першої та апеляційної інстанцій щодо вчинення особою діяння, передбаченого ч. 1 ст. 33?1 КПК України у редакції Закону України № 2447-VIII, але за відсутності усіх умов, визначених у пунктах 1–3 ч. 5 ст. 216 КПК України, здійснюється місцевим загальним судом та відповідним апеляційним судом, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває суд першої інстанції, що ухвалив оскаржуване судове рішення, оскільки такі провадження не підсудні ВАКС. 

Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, що підтверджують розмір шкоди та суб`єктів злочину, тобто відсутня наявність однієї з умов, передбачених пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, що виключає підсудність кримінального провадження № 5201800000000182 від 02.03.2018 ВАКС. У кримінальному провадженні № 5201800000000182 від 02.03.2018 відсутні умови підсудності ВАКС, передбачені пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, за ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки відповідно до повідомлення про підозру від 31.07.2020 та матеріалів клопотання про обрання запобіжного заходу від 03.08.2020, ОСОБА_7 та інші підозрювані не віднесені до суб`єктів, перелічених у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, тобто підозрювані у кримінальному провадженні не є службовими особами в розумінні примітки до ст. 364 КК України.

Також, з повідомлення про підозру від 31.07.2020 та матеріалів доданих до клопотання про обрання запобіжного заходу від 03.08.2020 не вбачається підстав визначення розміру шкоди та підстав, з яких визначено охоронювані законам права, свободи та інтереси держави, громадян, чи юридичних осіб, яким завдано шкоду.  ОСОБА_7  та інші підозрювані не вчиняли дії, передбачені п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України. Кримінальні правопорушення, у яких підозрюється ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 5201800000000182 від 02.03.2018 - отримання неправомірної вигоди у вигляді ухилення від сплати дійсного розміру збору та незаконна видача спеціального дозволу на користування надрами Державною службою геології та надр України, вчинено в Шевченківському районі міста Києва. Тому просить передати клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 , підозрюваному у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України у кримінальному провадженні № 5201800000000182 від 02.03.2018з Вищого антикорупційного суду до Шевченківського районного суду міста Києва. 

В судовому засіданні захисник підтримав клопотання та пояснив, що рішеннями судів та висновками Державної аудиторської служби України, висновками експертиз стверджується відсутність предмета та шкоди в розумінні п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України. Підозрюваний ОСОБА_7 підтримав клопотання захисника. 

Прокурор у судове засідання не прибув. Оскільки він належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду клопотання, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України його неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду клопотання, а тому клопотання розглядається без його участі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_7 , які аналогічні доводам клопотання, дослідивши доводи клопотання, колегія суддів вважає, що клопотання не підлягає до задоволення з наступних підстав.
03.08.2020 детектив НАБУ подав клопотання, погоджене з прокурором САП ОГП, до Вищого антикорупційного суду про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 . 
Відповідно до повідомлення про підозру від 31.07.2020  ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України. Підозра ОСОБА_7 стосується його зловживання службовим становищем на посаді директора ТОВ «Аркона Газ-Енергія» за попередньою змовою групою осіб з метою одержання ТОВ «Аркона Газ-Енергія» неправомірної вигоди у вигляді ухилення від сплати дійсного розміру збору за надання спеціального дозволу на користування надрами та отримання ТОВ «Аркона Газ-Енергія» права користування надрами Свистунківсько - Червонолуцького газоконденсатного родовища Полтавської області, що призвело до недоотримання Державним бюджетом України 196 810 530,00 грн.
До підсудності Вищого антикорупційного суду ч. 1 ст. 33-1 КПК України віднесені кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст. 45 КК України, ст.ст. 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
У примітці до ст. 45 КК України зазначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3-369, 369-2, 369-3 цього Кодексу.
Відповідно до повідомлення про підозру від 31.07.2020  ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України.
Згідно з ч. 3 ст. 27 КК України організатором є особа, яка організувала вчинення кримінального правопорушення (кримінальних правопорушень) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування кримінально протиправної діяльності організованої групи або злочинної організації. 
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.
З повідомлення про підозру ОСОБА_7 вбачається, що кримінальне правопорушення вчинено за попередньою змовою групою осіб, однією з яких був народний депутат України восьмого скликання. 
Положеннями п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України встановлено умову підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду - вчинення кримінального правопорушення народним депутатом України.
Крім того, відповідно до витягу з ЄРДР кримінального провадження № 5201800000000182 органом досудового розслідування 02.03.2018 року внесено відомості про кримінальне правопорушення щодо вчинення дій службовими особами Державної служби геології та надр України, спрямованих на заниження розміру офіційних платежів до бюджету та видачу спеціального дозволу на користування надрами Свистунківсько - Червонолуцького газоконденсатного родовища Полтавської області. 
       Положеннями пункту 2 ч. 5 ст. 216 КПК України встановлено умову підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду - розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину, якщо злочин вчинено службовою особою державного органу. 
Органом досудового розслідування встановлено недоотримання Державним бюджетом України 196 810 530,00 грн.
Цей розмір завданої шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину.
Службові особи Державної служби геології та надр України є службовими особами державного органу.
Таким чином, враховуючи, що кримінальне провадження стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, віднесено до підсудності Вищого антикорупційного суду, та, що в кримінальному провадженні № 5201800000000182 наявні умови, визначені п. 1 та п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, слід дійти висновку, що кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду, а тому безпідставними є доводи клопотання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Посилання захисника на те, що рішеннями судів та висновками Державної аудиторської служби України, висновками експертиз стверджується відсутність предмета та шкоди в розумінні п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, є неспроможним, так як таке стосується питання дослідження доказів, яке виходить за межі питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду. 
Згідно з абзацом 2 частини 3 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
В зв`язку з викладеним колегія суддів вважає, що клопотання захисника ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 про направлення кримінального провадження № 5201800000000182 від 02.03.2018 з Вищого антикорупційного суду до Шевченківського районного суду міста Києва слід залишити без задоволення. 
Керуючись ст.ст. 33-1, 34 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Клопотання захисника ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 про направлення кримінального провадження № 5201800000000182 від 02.03.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, з Вищого антикорупційного суду до Шевченківського районного суду міста Києва – залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                 ОСОБА_1 
        Судді:                                                              ОСОБА_2  
ОСОБА_3 
ОСОБА_4 
            ОСОБА_5