Постанова
іменем України 
23 липня 2020 року
м. Київ
справа № 128/3762/15-к
провадження № 51-718км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,                                            
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області 
від 18 жовтня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201502010000748, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі – КК).

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Вінницького районного суду Вінницької області 
від 18 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 1 ст. 121 КК – до 
позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; за ч. 1 ст. 296 КК – до арешту на строк 5 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_7  визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. 
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 5895,81 грн у рахунок відшкодування майнової та 5000 грн моральної шкоди і 3600 грн – витрат на правову допомогу. 
Вироком встановлено, що 01 травня 2015 року близько 20:30 біля будинку № 41 на вул. Дзержинського у смт Стрижавці Вінницького району Вінницької області ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, демонструючи неповагу до загальноприйнятих норм моралі та правил поведінки, завдав двох ударів кулаком по голові ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження. 
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 14 червня 2017 року вирок щодо ОСОБА_7 змінено, пом`якшено йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК до 5 років позбавлення волі. Постановлено вважати засудженим 
ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених 
ч. 1 ст. 121 та ч. 1 ст. 296 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 
5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
У решті вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
На зазначену ухвалу апеляційного суду прокурор подав касаційну скаргу, в якій порушував питання про її скасування у зв`язку з безпідставним застосуванням до засудженого при призначенні покарання ст. 75 КК та про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 вересня 2018 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 , та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 12 грудня 2019 року вирок місцевого суду змінено. На підставі ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК ОСОБА_7  звільнено від відбування покарання за ч. 1 ст. 296 КК у зв`язку із закінченням строків давності; виключено з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення йому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів.
Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
У решті вирок залишено без зміни. 
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник засудженого – адвокат ОСОБА_6 порушує питання про скасування постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильну кваліфікацію дій засудженого, суворість покарання та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема права на захист. 
При цьому зазначає, що суд не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, – показань ОСОБА_7 , потерпілого, свідків, які у вироку викладено не в повному обсязі; не допитано свідків події, яка передувала бійці ОСОБА_7 з  потерпілим. Все це, на думку захисника, призвело до помилкових висновків суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 хуліганського мотиву та щодо обставин, за яких ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження, а саме стосовно часу та механізму їх заподіяння. На думку захисника, потерпілий міг отримати тяжкі тілесні ушкодження ще до зустрічі із засудженим, під час бійки з іншими особами, внаслідок падіння з висоти власного зросту. 
Вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК, оскільки мотивом його дій було затримання особи безпосередньо після вчинення протиправних дій щодо його знайомого; не було умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а тому діям ОСОБА_7 надано неправильну юридичну оцінку. Також вважає, що за певних обставин такі дії можуть бути кваліфіковані за ст. 124 або ст. 128 КК. 
Стверджує, що висновок судово-медичної експертизи № 689/801, на який послався суд у вироку на підтвердження вини ОСОБА_7 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, є недопустимим доказом, оскільки медичні документи, на підставі яких був зроблений зазначений висновок, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) і вони не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.
Також стверджує, що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки головуючий не міг брати участь у кримінальному провадженні з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК; під час судового розгляду ОСОБА_7 не роз`яснили права на захист, не надали пам`ятку про права та обов`язки, передбачені КПК; судове провадження здійснено за відсутності захисника; частково відсутній звукозапис судового засідання від 21 квітня 2016 року, коли допитували свідків сторони обвинувачення, показання яких покладені в основу вироку.
Крім того, зазначає, що апеляційна інстанція на зазначені порушення уваги не звернула, не навела в ухвалі та не надала вичерпних відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого, не надала належної оцінки доказам, які надані стороною захисту під час апеляційного провадження.
 
Позиції учасників судового провадження
 
         Захисник засудженого – адвокат     ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
         Прокурор вважала, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, проте судові рішення щодо ОСОБА_7 мають бути змінені в порядку ч. 2 ст. 433 КПК із призначенням засудженому покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
 
Мотиви Суду
 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
При цьому за ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, неповнота та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (зокрема доводи захисника про те, що у вироку не в повному обсязі викладені показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, що не було допитано свідків події, яка передувала бійці ОСОБА_7 з  потерпілим, що судом не взято до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, і взагалі перевірка версії сторони захисту щодо фактичних обставин події) з огляду на наведені вимоги закону не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції. 
Отже, переглядаючи судові рішення, касаційний суд виходить із установлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
Перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо
ОСОБА_7 , з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і дотримання вимог кримінального процесуального закону, Суд вважає, що суд першої інстанції (з яким обґрунтовано погодився і апеляційний суд) відповідно до вимог ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні йоцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.
Доводи захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_7 хуліганського мотиву, а також наміру на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, а отже, і щодо неправильної кваліфікації його дій є безпідставними, оскільки спростовуються дослідженими судом доказами.
Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_8 про те, як він та ОСОБА_9 , ідучи по АДРЕСА_1 , зустріли раніше не знайомих ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , при цьому, останній безпричинно завдав йому двох ударів у ліву частину голови; показаннями свідка 
ОСОБА_9 , відповідно до яких раніше незнайомий йому ОСОБА_7 , запитавши ОСОБА_8 , чи є у нього цигарка, почав бити потерпілого; показаннями  свідка ОСОБА_10 , який бачив, що ОСОБА_8 лежав без свідомості; даними висновку судово-медичної експертизи щодо локалізації, часу, механізму утворення і ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого; іншими доказами, яким суд дав належну оцінку.
Таким чином, дії ОСОБА_7 , який у громадському місці, використовуючи малозначний привід зачепив незнайому йому людину, завдав ударів, тим самим нехтуючи існуючими правилами і нормами поведінки в суспільстві, що свідчить про явну неповагу до суспільства, за ч. 1 ст. 296 КК кваліфіковано правильно.
Також правильну юридичну оцінку дано діям ОСОБА_7 стосовно заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 121 КК. Про спрямованість умислу засудженого свідчать конкретні обставини, за яких потерпілому було заподіяно тілесні ушкодження, завдання ОСОБА_7 ударів у життево-важливий орган потерпілого – голову, сила їх завдання, що призвело до відкритої черпно-мозкової травми. 
При цьому судовими інстанціями не встановлено обставин, які б свідчили про необережне заподіяння ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , заподіяння їх при перевищенні меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, що зумовило б необхідність перекваліфікації дій засудженого на ст. 128 або 124 КК.
Не вбачає таких підстав і колегія суддів.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили (або могли перешкодити) суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень, які тягнуть безумовне скасування судових рішень у кримінальній справі щодо ОСОБА_7 , Суд не встановив.
Доводи захисника у касаційній скарзі щодо недопустимості як доказу висновку судово-медичної експертизи на підставі ст. 87 КПК безпідставні з огляду на відсутність з боку потерпілого заперечень з приводу використання його медичних документів при проведенні експертизи. У такому випадку неотримання відповідного дозволу за правилами глави 15 розділу II КПК не є порушенням у контексті цієї норми закону.
Також детальний аналіз медичної документації потерпілого викладений у судово-медичній експертизі, яку проведено на підставі відповідної постанови слідчого, було відкрито стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК та яку безпосередньо досліджено в судовому засіданні.
За таких обставин відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 КПК та не породжує наслідків, передбачених ч. 12 ст. 290 КПК.
Безпідставними є доводи захисника у касаційній скарзі щодо незаконного складу суду та порушення права ОСОБА_7 на захист судом першої інстанції.
Як видно з ухвали, такі доводи були предметом перевірки суду апеляційної інстанції і не знайшли свого підтвердження.
Так, обставин, які викликають сумнів у неупередженості головуючого судді (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК), не встановлено. Під час судового розгляду місцевим судом були виконані вимоги ст. 345 КПК щодо повідомлення ОСОБА_7 про права та обов`язки, у тому числі і про право на захист. Те, що ОСОБА_7 не скористався правовою допомогою і судове провадження в місцевому суді  здійснено за відсутності захисника, не порушує приписів ст. 52 КПК. З огляду на зазначені вимоги закону участь захисника у цьому кримінальному провадженні є необов`язковою. 
У касаційній скарзі захисник також посилається на часткову відсутність  звукозапису судового засідання від 21 квітня 2016 року, коли допитували свідків сторони обвинувачення, показання яких покладено в основу вироку. 
Проте, як убачається з технічного запису судового засідання 
від 21 квітня 2016 року, на ньому зафіксовано у повному обсязі допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . Відсутність на диску запису вступної частини судового засідання не є порушенням вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, оскільки не вплинуло на ухвалення законного та  обґрунтованого судового рішення.
Апеляційний розгляд за апеляційною скаргою ОСОБА_7 здійснено 
з дотриманням вимог ст. 405 КПК.
Як видно з ухвали, апеляційний суд перевірив доводи, наведені 
в апеляційній скарзі засудженого, з приводу необґрунтованості засудження 
та порушення вимог КПК, надав на них відповіді та у цій частині обґрунтовано залишив скаргу без задоволення, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу. 
Крім того, колегія суддів погоджується з рішенням апеляційного суду 
в частині звільнення ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 296 КК на підставі ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності та виключенням на цих підставах з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення засудженому остаточного покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів. 
Разом із тим апеляційний суд порушив вимоги ч. 3 ст. 439 КПК в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК.
За правилами  ч. 3 ст. 439 КПК при новому розгляді у суді апеляційної інстанції застосування суворішого покарання допускається тільки за умови скасування судового рішення у зв`язку з необхідністю посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника.
Так, попередньою ухвалою Апеляційного суду Вінницької області 
від 14 червня 2017 року вирок щодо ОСОБА_7 змінено,  пом`якшено йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК до 5 років позбавлення волі та постановлено вважати його засудженим на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 1 ст. 296 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки та покладено відповідні  обов`язки, передбачені ст. 76 КК. 
 Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 вересня 2018 року за касаційною скаргою прокурора скасовано ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При цьому зазначене рішення суду апеляційної інстанції касаційний суд скасував у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання, погодившись таким чином із доводами, викладеними у касаційній скарзі прокурора, з цього приводу. 
Водночас, ухвалу апеляційного суду від 14 червня 2017 року не було скасовано з підстав невідповідності призначеного ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. 
Отже, з огляду на вимоги ч. 3 ст. 439 КПК апеляційний суд при новому розгляді не мав права призначати за ч. 1 ст. 121 КК більш суворе покарання, ніж призначив перед цим.
Ураховуючи наведене судові рішення підлягають зміні, а призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК – пом`якшенню до 5 років позбавлення волі. 
Відповідно касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області 
від 18 жовтня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                               ОСОБА_3