ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/10279/14                                                            Суддя (судді) першої інстанції: Бояринцева М.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  07 вересня 2020 року                                                                     м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                                     Оксененка О.М.,
суддів:                                                           Лічевецького І.О.,
                                                                Мельничука В.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у місті Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 травня 2020 року у справі за адміністративним позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Моноліт» до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Моноліт» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві, в якому просило: визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Святошинському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві за формою «Р» від 27.06.2014 № 0002712204.
Позов обґрунтовано тим, що податковим органом під час проведення перевірки безпідставно вказано на порушення пункту 44.1 ст. 44, підпункту 139.1.9. пункту 139.1 ст. 139, пункту 157.11 ст. 157 Податкового кодексу України, підпункту «є» підпункту 7.11.1, підпунктів 7.11.7 та 7.11.13 пункту 7.11 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2014 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2015 року позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення Державної податкової інспекції у Святошинському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві від 27 червня 2014 року №0002712204.
Постановою Верховного Суду від 18 березня 2019 року касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Святошинському районі м. Києва Головного управління ДФС у м. Києві задоволено частково. Скасовано постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.09.2014 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 04.02.2015, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Направляючи справу на новий розгляд, суд касаційного інстанції, зокрема, виходив з того, що у межах вирішення спору поза увагою суду залишились аналіз підстав та способу реалізації владних управлінських функцій податковим органом. Результати кримінального провадження в межах якого здійснена перевірка, на час прийняття спірного податкового повідомлення-рішення та на час вирішення спору судами попередніх інстанцій, не встановлені.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 травня 2020 року позовні вимоги - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Святошинському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві за формою «Р» від 27.06.2014 № 0002712204.
Головне управління Державної податкової служби у місті Києві, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що кримінальне провадження у рамках якого призначена перевірка мала стосуватись посадових осіб платника податків і відповідно податків та зборів.
Оскільки перевірка проведена відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України та на підставі постанови старшого слідчого СУ фінансових розслідувань ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві майора податкової міліції Домбай М.М., внесеної до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32013110080000095 від 11 липня 2013 року за фактом порушення частини другої статті 190 КК України, відтак контролюючий орган не обмежений у виконанні функцій щодо прийняття податкового повідомлення-рішення за результатами такої перевірки.
Також апелянт звертає увагу, що позивачем не включено до доходів з інших джерел, що підлягає оподаткуванню суми від оплати за оренду приміщення та утримання прибуткової території від різних орендарів на загальну суму 200893,08 грн. 
Крім того, у апеляційній скарзі Головне управління Державної податкової служби у місті Києві просить замінити відповідача - Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві на Головне управління Державної податкової служби у місті Києві.
Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 №537 «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби» реорганізовано Головне управління ДФС у м. Києві шляхом його приєднання до Головного управління ДПС у м. Києві.     
Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України «Питання Державної податкової служби» від 21 серпня 2019 року № 682-р Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення Державною податковою службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 06 березня 2019 року №227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України» функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної податкової політики, державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
Відповідно до частини першої статті 52 Кодексу адміністративного судочинства України у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії адміністративного процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Усі дії, вчинені в адміністративному процесі до вступу правонаступника, обов`язкові для нього в такій самій мірі, у якій вони були б обов`язкові для особи, яку він замінив.
З огляду на вказане, колегія суддів вважає клопотання апелянта таким, що підлягає задоволенню, тому слід замінити сторону - Головне управління Державної фіскальної служби у м. Києві на його правонаступника - Головне управління Державної податкової служби у м. Києві.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено, що підставою для проведення перевірки є постанова слідчого, винесена ним відповідно до закону у кримінальній справі, що перебуває у його провадженні.
Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні докази набрання законної сили обвинувальним вироком, винесеним судом за результатами розгляду кримінальної справи по якій було призначено перевірку позивача або рішення про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами, тому наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення.
Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСББ «Моноліт» зареєстровано як юридична особа Святошинською районною в м. Києві державною адміністрацією та взято на податковий облік в ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві 05 березня 2011 року за №2034.
У період з 10 по 17 січня 2014 року посадовими особами Державної податкової інспекції у Святошинському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві на підставі направлень від 10 січня 2014 року №10/22-04 та №11/22-04, згідно з підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78, статті 81 та статті 82 Податкового кодексу України, відповідно до наказів від 10 січня 2014 року №18 та від 16 січня 2014 року №64, постанови старшого слідчого СУ фінансових розслідувань ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві майора податкової міліції Домбай М.М., внесеної до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32013110080000095 від 11 липня 2013 року, проведена документальна позапланова виїзна перевірка ОСББ «Моноліт» з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо правильності нарахування та повноти сплати податку на додану вартість, податку на прибуток та податку з доходів фізичних осіб за період з 01 жовтня 2009 року по 31 липня 2013 року.
За результатами проведеної перевірки Державною податковою інспекцією у Святошинському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві складно Акт №1/26-57-22-04-10/31349999 від 24 січня 2014 року, яким встановлено, зокрема, порушення пункту 4.1 статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та пункту 44.1 статті 44, пунктів 138.1, 138.2 статті 138, підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139, пункту 157.11 статті 157 Податкового кодексу України, а саме: ОСББ «Моноліт» не включено до доходів з інших джерел, що підлягають оподаткуванню (р. 10 Звіту про використання коштів неприбуткових установ та організацій) доходи отримані від орендарів за утримання прибудинкової території, водопостачання, охорону об`єкту, що призвело до заниження податку на прибуток на загальну суму 196677 грн, в тому числі по періодам: за І квартал 2010 року на суму 538 грн, за І-е півріччя 2010 року на суму 11 950 грн, за 3 квартал 2010 року на суму 28 437 грн, за 2010 рік на суму 47 508 грн, за І квартал 2011 року на суму 17 464 грн, за ІІ квартал 2011 року на суму 23 774 грн, за ІІ-ІІІ квартали 2011 року на суму 42 482 грн, за ІІ-ІV квартали 2011 року на суму 63 685 грн, за І квартал 2012 року на суму 16 038 грн, за І-ІІ квартали 2012 року на суму 31 648 грн, за 3 квартали 2012 року на суму 49 130 грн, за 2012 рік на суму 68 020 грн.
У зв`язку з виявленими порушеннями, відповідачем винесено податкове повідомлення-рішення №0001052204 від 28.02.2014 року, яким збільшено суму грошового зобов`язання по податку на прибуток у розмірі 225560 грн. 
За результатами розгляду скарг ОСББ «Моноліт» податкове повідомлення-рішення №0001052204 скасовано в частині податку на прибуток у розмірі 96120 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 15571 грн.
У зв`язку із оскарженням та скасуванням попереднього податкового повідомлення-рішення №0001052204, було винесено спірне податкове повідомлення-рішення №0002712204 від 27.06.2014, яким збільшено суму грошового зобов`язання по податку на прибуток у розмірі 130869 грн (за основним платежем - 100557 грн, та штрафними санкціями - 13312 грн).
Вважаючи вказане податкове повідомлення-рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що перевірка була призначена на підставі постанови слідчого в рамках кримінального провадження, однак рішень суду, що набрали законної сили, в такій кримінальній справі на момент прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення не було, відтак суд не повинен досліджувати правомірність формування податкового обліку в перевіреному періоді, оскільки статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
У силу вимог частини другої ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовідносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема: визначають вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, регулює Податковий кодекс України.
За правилами пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI (із змінами та доповненнями) (далі - Кодекс або ПК України або повністю назва), контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом.
У силу вимог п. 78.4 статті 78 Податкового кодексу України про проведення документальної позапланової перевірки керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.
Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.
Так, згідно з підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється у випадку, коли отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. 
Відповідно до частини першої статті 223 Кримінально-процесуального кодексу України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Вказані норми чинного законодавства свідчать про те, що наказ про призначення документальної позапланової перевірки платника податків видається керівником контролюючого органу на підставі пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України у випадку, коли отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. 
Разом з тим, за своїм характером призначення документальної позапланової перевірки на підставі рішення суду може розцінюватися як заходи забезпечення кримінального провадження, а також як специфічна слідча (розшукова) дія.
Відсутність узгодженого процесуального порядку проведення документальних позапланових перевірок в кримінальному провадженні призводить до різного порядку призначення та проведення таких перевірок і як наслідок до різних правових наслідків їх застосування, що перед усім вказує на доцільність визначення документальної перевірки в системі слідчих дій передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, як самостійної дії.
Проведення перевірки податковим органом в межах кримінальної справи на виконання ухвали зокрема слідчого судді, є самостійною підставою її проведення, результати якої є доказом в кримінальному провадженні.
Як свідчать матеріали справи, податковим органом визначено, що перевірка проведена відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України на підставі постанови старшого слідчого СУ фінансових розслідувань ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві майора податкової міліції Домбай М.М. від 30.07.2013, внесеної до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32013110080000095 від 11 липня 2013 року.
За змістом пункту 86.9 статті 86 ПК України (в редакції, чинній до 01 вересня 2015 року) у разі якщо грошове зобов`язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи), предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили. Матеріали такої перевірки разом з висновками контролюючого органу передаються органу, що призначив перевірку.
У подальшому, 17 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України №655-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків» (набрав чинності 01 вересня 2015 року), яким зокрема виключно пункт 86.9 ПК України.
Цим же Законом підрозділ 10 розділу XX «Перехідні положення» ПК України доповнено пунктом 36, за змістом якого у разі якщо судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, яке було розпочато до дня набрання чинності Законом №655-VIII і предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, в якому встановлена несплата податкових зобов`язань або винесена ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами з цього питання, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.
Таким чином підставою для прийняття контролюючим органом податкового повідомлення-рішення за результатами перевірки, яка проводилась відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України, є отримання відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), однак лише у межах кримінальних проваджень про кримінальні правопорушення, розпочатих до набрання чинності Законом №655-VIII, тобто до 1 вересня 2015 року.
Якщо ж перевірка призначена та проведена в межах кримінального провадження, порушеного після 1 вересня 2015 року, то застереження, встановлені пунктом 36 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» ПК України, на такі правовідносини не розповсюджуються.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 09 липня 2020 року у справі № 804/2586/16.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що податкова перевірка позивача здійснена в межах кримінального провадження №32013110080000095, розпочатого 11 липня 2013 року, втім на момент прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення були відсутні судові рішення (обвинувальний вирок, постанова про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами), які б набрали законної сили.
Як наслідок, за встановлених обставин відносно того, що перевірка була призначена на підставі постанови слідчого в рамках кримінального провадження, і рішень суду, що набрали законної сили, в такій кримінальній справі на момент прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення не було, відтак суд не повинен досліджувати правомірність формування податкового обліку в перевіреному періоді, оскільки статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом.
Таким чином, контролюючим органом не було дотримано процедури прийняття оскаржуваного податкового повідомлення - рішення на підставі акту перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону.
Відповідно до доктрини з умовною назвою «плоди отруйного дерева», сформульованої Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з цих джерел, будуть такими ж. Докази, отримані з порушенням встановленого порядку, призводять до несправедливості процесу в цілому, незалежно від їх доказової сили. 
У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид цієї доктрини та вказав, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших.
Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19 серпня 2018 року (справа №822/573/17), від 27 листопада 2018 року (справа №805/2601/16-а), від 21 березня 2019 року (справа № 809/531/18) та від 18 листопада 2019 року (справа №320/6748/18).
З огляду на наведені правові норми та фактичні обставини справи колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову у повному обсязі.
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Доводи апеляційної скарги не спростовують докази, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Замінити відповідача у справі - Головне управління Державної фіскальної служби у м. Києві на його правонаступника - Головне управління Державної податкової служби у м. Києві.
Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 травня 2020 року  - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Оксененко 

Судді                                                                          І.О. Лічевецький

                                                                                            В.П. Мельничук