ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 серпня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/11261/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Білак С.В., Олефіренко Н.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю  Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 17.02.2020 р. (суддя Коренев А.О.) в справі № 160/11261/19 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про скасування припису, 
ВСТАНОВИВ:
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про  визнання протиправним та скасування припису  про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних  стандартів і правил від 15.01.2019 р. щодо проведення позапланової перевірки об`єкта містобудування, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2020 р. позов задоволено, визнано протиправним та скасовано припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил від 15.01.2019 р., який видано фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 щодо проведення позапланової перевірки об`єкта містобудування, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
В апеляційній скарзі  відповідач спросить скасувати рішення з підстав  неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянт вказує, що при здійсненні позапланового заходу контролю дотримано приписи Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. №553. Зокрема, позивач відмовилась від підписання акту та інших розпорядчих документів, тому всі документи направлено їй засобами поштового зв`язку. Вказує, що присутність під час позапланової перевірки є правом позивача, а не його обов`язком. Вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що позивач не є замовником будівництва, оскільки позивач є власником об`єкта нерухомого майна, отже в силу статті 867 Цивільного кодексу України вважається замовником.   
Справа судом розглянута  без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що   ОСОБА_1 як фізична особа на підставі договору купівлі-продажу від 18.03.2016 р. є власником нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який зареєстрований згідно з рішенням № 28894840 від 23.03.2016 р., що підтверджено інформацією із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 31.01.2019 р.
Дніпровська міська рада 22.12.2018 р. звернулась до відповідача з листом №4/20-1753 з питання ініціювання перевірок фактичного проведення суб`єктами господарювання у м. Дніпрі з проведення самочинного будівництва об`єктів нерухомого майна,  у п. 22 додатку до якого  визначено об`єкт перевірки - нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
На підставі вищенаведеного листа, п. 6 ч. 1 ст. 41  Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 8 п. 7 Порядку № 553 відповідачем 08.01.2019 року прийнято наказ за № 21п «Про проведення позапланової перевірки на об`єкті містобудування, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» зі строком проведення перевірки з 09.01.2019 р. по 22.01.2019 року.
09.01.2019 р. відповідачем сформовано направлення для проведення позапланового заходу за №0014, у якому зазначено, що направлення дійсне при пред`явленні службового посвідчення.
За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: АДРЕСА_1 , 15.01.2019 р. посадовою особою відповідача  складено акт № 0000000013, де замовником вказана  фізична особа-підприємець ОСОБА_1 .
Відповідачем складено припис про усунення порушень та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, за змістом яких у ході проведення позапланової перевірки встановлено, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1  експлуатуються не прийнятий в експлуатацію об`єкт містобудування, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що є порушенням ч. 8  ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  та п. 12 Порядку №461.
Приписом про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15.01.2019 р. зобов`язано з 15.01.2019 р. припинити експлуатацію об`єкт містобудування, що розташований за адресою: АДРЕСА_1,  до прийняття його в експлуатацію.
Встановивши, що    наявні в матеріалах справи копії наданих документів не містять відомостей чи доказів щодо пред`явлення позивачеві як суб`єкту містобудування, щодо якого здійснювався держаний архітектурно-будівельний контроль, посадовою особою відповідача до початку проведення перевірки службового посвідчення та копії направлення для проведення позапланової перевірки, не надання відповідачем  доказів на спростування вказаних обставин, не заповнення граф з відміткою про відмову від підписання позивачем акту, а також не заповнення граф, де має міститься  підпис керівника про одержання примірнику припису позивачем (у приписі), що є порушенням вимог п. 21 Порядку №553, ненадання відповідачем доказів повідомлення позивача про проведення 15.01.2019 р. позапланової перевірки, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень, не виконавши свого обов`язку та не забезпечивши участь суб`єкта містобудування (позивача) у проведенні перевірки 15.01.2019 р. у спосіб, встановлений Порядком №553,    допустив порушення    процедури проведення перевірки, тому  складені за наслідками такої перевірки акти суб`єкта владних повноважень (акти, протоколи, постанови) не можуть мати будь-яких правових наслідків та підлягають безумовному скасуванню.
Також суд першої інстанції вважав, що відповідачем в ході розгляду справи належними доказами не доведено, що позивач є замовником будівництва або виконував функції замовника і підрядника одночасно при будівництві житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки відповідальність за абз. 2 п. 4 ч. 2  ст. 2 Закону України «Про відповідальність про правопорушення у сфері містобудівної діяльності»  встановлена за    експлуатацію об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, лише до суб`єктів містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів або до тих, які виконують функції замовника і підрядника одночасно.
Суд визнає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про задоволення позову.
Судом встановлено, що на підставі звернення Дніпровської міської ради від 22.12.2018 р. №4/20-1753 щодо ініціювання перевірок дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт,  у пункті 22 додатку до якого  зазначено  об`єкт перевірки - нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_1, наказом  № 21п від 08.01.2019 р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради із посиланням на пункт 6 частини 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абзацу 8 пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. №553, наказано  провести позапланову  перевірку на об`єкті містобудування, що розташований  за адресою: АДРЕСА_1 , щодо дотримання вимог законодавства  у сфері містобудівної діяльності,  будівельних норм, стандартів і правил.
На підставі цього наказу відповідачем видано направлення на проведення перевірки № 0014 від 09.01.2019 р.
Службовою особою відповідача 15.01.2019 р. складено акт № 0000000013,  в якому зазначено про порушення частини 8 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою  Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 461, яке полягає у тому, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 експлуатується не прийнятий в експлуатацію об`єкт містобудування, що розташований у АДРЕСА_1 .
15.01.2019 р.  відповідачем складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачено пунктом 4 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
15.01.2019 р.  складено припис  про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким зобов`язано фізичну особу-підприємця  з 15.01.2019 р. припинити експлуатацію об`єкта містобудування, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, до прийняття в  експлуатацію.
Складені за результатами заходу контролю акт та розпорядчі документи (протокол про адміністративне правопорушення, припис) направлені позивачу засобами поштового зв`язку, про що зроблено відмітки у акті, протоколі та приписі.
При цьому складені за результатами перевірки акт, протокол та припис не містить відмітки про відмову позивача в отриманні цих документів. 
Також акт перевірки не містить відомостей про присутність позивача або її представника під час проведення позапланового заходу контролю.
Відповідачем не надано доказів повідомлення позивача про проведення позапланового заходу контролю, вручення наказу та направлення на перевірку.
Спірним під час апеляційного перегляду справи є дотримання відповідачем процедури проведення позапланового заходу контролю як передумови видання припису.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Правові   та   організаційні основи містобудівної діяльності визначає Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011 р. (далі - Закон № 3038-VI), відповідно до частини 1 статті  41 якого державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є  звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553), відповідно до пункту 5 якого  державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.
Як встановлено абзацом 1 пункту 7  Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Однією з підстав проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (абзац 11 пункту 7 Порядку № 553).
           Згідно з пунктом 9 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності  суб`єктів  містобудування  або їх представників,  які будують або збудували об`єкт будівництва. 
          Судом встановлено та не спростовано відповідачем, що про проведення позапланового заходу контролю  відповідач не повідомляв позивача.
          Також судом встановлено, що позаплановий захід проведено за відсутності позивача.
Пунктом 21 Порядку № 553 встановлено, що якщо  суб`єкт  містобудування,  щодо  якого  здійснюється державний  архітектурно-будівельний  контроль,  не  погоджується з актом  перевірки,  він  підписує  його  із  зауваженнями,  які   є невід`ємною частиною такого акта. 
           У разі    відмови   суб`єкта   містобудування,   щодо   якого здійснюється державний     архітектурно-будівельний      контроль, підписати   акт   перевірки  та  припису,  посадова  особа  органу державного   архітектурно-будівельного   контролю  робить  у  акті 
відповідний запис.
          У разі   відмови   суб`єкта   містобудування,   щодо    якого здійснюється   державний  архітектурно-будівельний  контроль,  від отримання акта та припису,  вони надсилаються йому  рекомендованим листом з повідомленням.
Як вказано вище, складені за результатами перевірки акт, протокол та припис не містить відмітки про відмову позивача в отриманні цих документів, відповідно, у відповідача були відсутні підстави, визначені Порядком № 553, для направлення акту,  протоколу про адміністративне правопорушення та припису позивачеві засобами поштового зв`язку.
Частиною 2 статті 19 Конституції України проголошено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами пункту 3 частини 3 статті 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право  у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:
а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Тобто, підставою для видання припису є виявлення під час перевірки порушення вимог законодавства  у сфері містобудівної діяльності, які мають фіксуватися в акті такої перевірки.
Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Належними доказами у розумінні статті 73 КАС України   є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
За приписами статті 74 КАС України  суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.  Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Оскільки позапланова перевірка проведена із порушенням процедури, встановленої Законом  № 3038-VІ та Порядку № 553, складений за результатами такої перевірки акт  не може вважатися допустимим доказом  порушень позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності,  будівельних норм, стандартів і правил.
Інших доказів на підтвердження порушень позивачем частини 8 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою  Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 461, в частині експлуатації фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 не прийнятого в експлуатацію об`єкту містобудування, що розташований у АДРЕСА_1 , відповідачем не надано.
Таким чином, порушення відповідачем процедури проведення позапланової перевірки, недоведеність порушень позивачем вимог законодавства у сфері містобудування,  вказує на протиправність оскарженого позивачем припису. 
Доводи відповідача щодо дотримання процедури перевірки спростовані приведеними висновками суду.
Посилання апелянта на помилковість висновку суду першої інстанції, що позивач не є замовником будівництва, оскільки позивач є власником об`єкта нерухомого майна, отже в силу статті 867 Цивільного кодексу України вважається замовником, не спростовують висновків про протиправність припису як розпорядчого акту суб`єкта владних повноважень, прийнятого на підставі перевірки, проведеної з порушенням вимог законодавства.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308, 311,  315,   316,   321,   322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю  Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 17.02.2020 р. в справі № 160/11261/19 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 17.02.2020 р. в справі № 160/11261/19  за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про скасування припису залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття 25.08.2020 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 25.08.2020 р.   
              Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко