П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 1540/4109/18	
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Ступаковій І.Г.,	
при секретарі –	Поповій К.В.,	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2018 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, -

В С Т А Н О В И В:
В серпні 2018 року ФОП ОСОБА_1 (надалі-позивач) звернувся з позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області (надалі – відповідач), в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 05.07.2018 року №ОД383/134/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу в розмірі 335070 грн. відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України за фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору. 
В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що є помилковими висновок як податкового органу, який повідомив відповідача про виявлене порушення трудового законодавства, так і висновок самого відповідача про фактичний допуск позивачем працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та без повідомлення податкового органу про факт працевлаштування. Позивач вважає безпідставними звинувачення його у використанні ним 27.04.2018 року праці ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 без оформлення з ними трудових договорів.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07.11.2018 року у задоволенні позову відмовлено. 
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.04.2019 року рішення суду першої інстанції скасовано, а позовні вимоги задоволено.
Постановою Верховного суду від 20.08.2020 року скасована постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.04.2019 року, а справа направлена до суду апеляційної інстанції на новий розгляд.
За результатами нового апеляційного перегляду, колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, пояснення представників сторін, а також врахувавши висновки і мотиви, з яких Верховним Судом було скасовано рішення апеляційної інстанції у даній справі, прийшла до наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, обставини виникнення даного спору полягають в наступному.
ОСОБА_1 з 11.01.2012 року зареєстрований як фізична особа-підприємець. Здійснює фактичну підприємницьку діяльність за наступними адресами: АДРЕСА_1 (виробничий цех з виробництва кондитерських виробів), АДРЕСА_2 (магазин з реалізації кондитерських виробів), АДРЕСА_3 (магазин з реалізації кондитерських виробів). 
27.04.2018 року посадовими особами ГУ ДФС в Одеській області була проведена фактична перевірка позивача з питань використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин, за результатами якої 05.05.2018 року складений акт №782/15-32-13-06 (надалі – Акт ДФС від 05.05.2018 року).
В цьому акті зазначено, що при виході 27.04.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходиться належний позивачу цех з виробництва кондитерських виробів, зафіксовано, що «у приміщенні цеху знаходились 4 фізичні особи на стажуванні перший день», особи яких не встановлені. 
Також в цьому акті ДФС зазначено, що ФОП ОСОБА_1 до податкових органів за місцем реєстрації 27.04.2018 року за №37738 подав «Повідомлення про прийняття працівників на роботу» з 28.04.2018 року, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .. 
За таких обставин податковий орган в Акті фактичної перевірки дійшов висновку, що зазначених працівників допущено до роботи без оформлення трудових відносин та надання «Повідомлення про прийняття працівників на роботу».
16.05.2018 року відповідач отримав лист ГУ ДФС в Одеській області від 10.05.2018 року №7886/9/15-32-13-06-05, в якому податковий орган повідомив відповідача про встановлення фактів порушення трудового законодавства, та до якого доданий акт фактичної перевірки позивача від 05.05.2018 року.
Наказом Головного управління Держпраці в Одеській області від 30.05.2018 року №645 «Про проведення інспекційного відвідування» визначено здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресами здійснення підприємницької діяльності. Також 30.05.2018 року видано направлення №15/01-29-1188 на здійснення інспекційного відвідування.
11.06.2018 року головним державним інспектором праці Голінським Павлом Івановичем складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД/383/134/НД/АВ через ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування. У зв`язку з чим інспекційне відвідування було зупинено.
Згідно з актом інспекційного відвідування від 18.06.2018 року №ОД383/134/АВ (надалі - Акт від 18.06.2018 року) в ході проведення такого відвідування встановлено наступні правопорушення:
- ст.29 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) - до початку роботи за укладеним трудовим договором власником або уповноваженим ним органом працівникам не роз`яснено їх права і обов`язки. Роботодавець не поінформував працівників під розписку про умови праці, наявність на робочому місці небезпечних і шкідливих виробничих факторів. Працівників не проінструктовано з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони;
- ч.ч.1, 2 ст.115 КЗпП, ч.1 ст.24 Закону України від 24.03.1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» (дала – Закон №108/95-ВР) виплата зарплати проводиться не регулярно. Строки виплати заробітної плати не встановлені нормативним актом роботодавця, погодженим з уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом) не рідше 2 разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує 16 календарних днів, не пізніше 7 днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата;
- ч.1 ст.113 КЗпП - час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від 2/3 тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу);
- ч.3 ст.24 КЗпП, постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» (далі – Постанова №413) - працівники допускаються до роботи до укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника/уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу. Повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником або уповноваженим ним органом чи фізичною особою до органів Державної фіскальної служби за місцем їх обліку як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне страхування за формою до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.
У Акті від 18.06.2018 року зазначено, що згідно з наданими письмовими поясненнями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 з`ясовано, що 27.04.2018 року вони прийняті на роботу на різні посади до ФОП ОСОБА_1 та допущені до роботи. Також вони підтвердили укладання трудових договорів з роботодавцем. ОСОБА_1 письмово в акті підтверджує, що на момент перевірки фахівцями ДФС чотири працівники знаходились у нього на стажуванні перший день. У той же день роботодавець направив повідомлення про прийняття працівників на роботу №37738 з 28.04.2018 року, а саме ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ..
19.06.2018 року відповідачем складено припис про усунення виявлених порушень №ОД/383/134/АВ/П та засобами поштового зв`язку направлено позивачу.
22.06.2018 року Головне управлінням Держпраці в Одеській області, керуючись ст.265 КЗпП України, ст.53 Закону України «Про зайнятість населення», Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2019 року №509 (далі – Порядок №509), повідомило ФОП ОСОБА_1 про розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу.
05.07.2018 року відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу №ОД383/134/АВ/П/ТД-ФС, якою вирішено накласти на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 335070,00 грн..
Дана постанова є предметом оскарження у даній справі.
У спірній постанові порушення, за яке на позивача накладено штраф, викладено наступним чином:
«Фактичною перевіркою фахівцями ДФС 27.04.2018 року були встановлені факти використання ФОП ОСОБА_1 праці громадян ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 без належного оформлення трудових відносин. ФОП ОСОБА_1 до податкових органів за місцем реєстрації платника 27.04.2018 року за №37738 надано «Повідомлення про прийняття працівників на роботу» з 28.04.2018 року, а саме ОСОБА_2 кондитером з 28.04.2018 року (трудовий договір від 27.04.2018 року №5); ОСОБА_3 менеджером з 28.04.2018 року (трудовий договір від 27.04.2018 року №6); ОСОБА_4 менеджером з 28.04.2018 року (трудовий договір від 27.04.2018 року №7), тобто зазначені працівники були допущені до роботи без оформлення належним чином трудових відносин. Згідно трудових договорів та «Повідомлення про прийняття працівників на роботу», працівники повинні були приступити до роботи з 28.04.2018 року. Працівники письмово пояснили, що працювали (стажувались) у ФОП ОСОБА_1 з 27.04.2018 року».
За такі дії відповідач на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України, застосував до позивача штраф у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Відповідно до ч.5 ст.354 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи. 
Скасовуючи постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.04.2019 року та направляючи справу до суду апеляційної інстанції на новий розгляд, Верховний суд в Постанові від 20.08.2020 року, зазначив , зокрема наступне:
« 50. Суд апеляційної інстанції не погодився із висновком суду першої інстанції про доведеність фактичного допуску трьох працівників до роботи саме 27.04.2018 року без оформлення трудового договору та критично оцінив пояснення ФОП ОСОБА_6 , наданих податковому органу, та пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , надані під час інспекційного відвідування, оскільки такі не містять чіткого посилання на фактичний допуск працівників до роботи, а саме – виконання ними безпосередньо трудових обов`язків на своїх робочих місцях, у будь-якому спеціальному одязі, який необхідний для роботи в кондитерському цеху, а відтак погодився із доводами апеляційної скарги щодо відсутності беззаперечних доказів фактичного допуску позивачем трьох працівників до роботи 27.04.2018 року без укладення трудового договору.
« 51. Однак колегія суддів вважає такий висновок суду апеляційної інстанції передчасним з огляду на те, що, як встановлено судом першої інстанції, з письмових пояснень ФОП ОСОБА_6 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 27.04.2018 року перебували у позивача на стажуванні, та пояснень ОСОБА_2 , яка зазначила, що у цей день перебувала на стажуванні у позивача, та ОСОБА_3 , яка вказала, що з 27.04.2018 року працює на посаді менеджера у позивача.»
« 53. Однак суд апеляційної інстанції, задовольняючи позов, не спростував висновків суду першої інстанції та встановлених обставин, про неврахування яких при прийнятті оскаржуваного судового рішення зазначає відповідач у касаційній скарзі, щодо відсутності доказів проходження ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 27.04.2018 року стажування у позивача, а також щодо відібрання пояснень інспектором ОСОБА_7 27.04.2018 року у вказаних осіб саме під час робочого процесу та не перевірив правильність таких.»
« 59. Однак судом апеляційної інстанції не перевірено, чи дійсно відбулось проходження інструктажів, ознайомлення з правилами внутрішнього трудового розпорядку ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , коли саме відбулось укладення ними трудових договорів з позивачем (до чи після повідомлення про це компетентний орган), оскільки, враховуючи вищенаведені норми права, вчинення відповідних дій можливе відносно працівників з якими вже укладені трудові договори.»
« 60. Без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалене у справі рішення не можна вважати законним та обґрунтованим.»
Отже, причиною скасування касаційною інстанцією рішення апеляційної інстанції по даній справі є не з`ясування апеляційним судом обставин, пов`язаних із проходженням ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 27.04.2018 року стажування у позивача та його належного документального оформлення, а також проходження цими особами інструктажів, ознайомлення з правилами внутрішнього трудового розпорядку після укладання з ними трудових договорів. 
За результатами повторного апеляційного перегляду колегією суддів не отримано від позивача документального підтвердження факту належного оформлення стажування у позивача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 27.04.2018 року.
Матеріали справи містять копії трудових договорів та розпоряджень позивача від 27.04.2018 року про прийняття вказаних осіб на роботу з 28.04.2018 року, що узгоджується з направленим позивачем 27.04.2018 року до податкового органу «Повідомлення про прийняття працівників на роботу» з 28.04.2018 року ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ..
Колегія суддів вважає, що в рамках даного спору є недоведеним викладений у спірній постанові висновок про те, що «фактичною перевіркою фахівцями ДФС 27.04.2018 року були встановлені факти використання ФОП ОСОБА_1 праці громадян ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та , ОСОБА_4 без належного оформлення трудових відносин».
Так, в якості доказів, якими відповідач доводить цей факт, останній посилається на Акт ДФС від 05.05.2018 року та додані до нього пояснення.
Як вже зазначено вище, в Акті ДФС від 05.05.2018 року зазначено, що при виході 27.04.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходиться належний позивачу цех з виробництва кондитерських виробів, зафіксовано, що «у приміщенні цеху знаходились 4 фізичні особи на стажуванні перший день», особи яких не встановлені.
Отже, в даному акті лише зафіксовано факт знаходження у приміщенні цеху чотирьох фізичних осіб, особи яких не відомі, та без фіксації того, що саме робили ці невідомі особи у належному позивачу цеху. 
Тобто, проведеною 27.04.2018 року фактичною перевіркою ДФС не встановлено, хто саме був у даному цеху 27.04.2018 року, і чи виконували ці особи якісь трудові функції. 
Не зазначений в цьому акті ДФС і час, коли була розпочата фактична перевірки, що не дає можливості встанови факт проведення такої перевірки саме в робочий час.
Також не можливо з`ясувати ці обставини і з долучених до Акту ДФС від 05.05.2018 року письмових пояснень.
Як слідує з відповіді ГУ ДФС в Одеській області від 30.07.2018 року на запит представника позивача (а.с.29), додатками до Акту ДФС від 05.05.2018 року є пояснення ОСОБА_1 та ОСОБА_8 на 2 аркушах.
Факту відбирання працівниками ДФС 27.04.2018 року пояснень у ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не встановлено, а за матеріалами справи ці особи надавали пояснення вже 08.06.2018 року під час інспекційного відвідування працівниками ГУ Держпраці в Одеській області.
Оскільки сам факт відбирання пояснень у ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 під час проведення фактичної перевірки 27.04.2018 року відсутній, то це виключає можливість виконання вказівок Верховного Суду в постанові від 20.08.2020 року щодо перевірки обставин відібрання пояснень інспектором ОСОБА_7 27.04.2018 року у вказаних осіб саме під час робочого процесу. 
При цьому слід враховувати, що інспектор Голінський П.І. є працівником ГУ Держпраці в Одеській області, який проводив інспекційне відвідування 18.06.2018 року, а 27.04.2018 року була проведена фактична перевірки працівниками ДФС в Одеській області. 
Таким чином, до акту фактичної перевірки ДФС від 05.05.2018 року надані лише пояснення ОСОБА_1 , зміст яких не підтверджує висновок цього Акту про допущення до роботи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 27.04.2018 року, як не підтверджує і сам факт присутності цих осіб під час проведення фактичної перевірки працівниками ДФС належного позивачу цеху 27.04.2018 року.
Зміст пояснень ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , наданих ними вже під час інспекційного відвідування 08.06.2018 року, також не підтверджує того факту, що ці особи приступили до виконання своїх службових обов`язків у ФОП ОСОБА_1 саме 27.04.2018 року і саме в цей день були присутні при проведенні фактичної перевірки працівниками ДФС належного позивачу цеху 27.04.2018 року. 
Долучені до справи матеріали підтверджують те, що 27.04.2019 року з ними були підписані трудові договори, видані розпорядження про прийняття їх на роботу з 28.04.2018 року, вони були під розпис ознайомленні з посадовими інструкціями, та в цей день були направлені до податкового органу повідомлення про прийняття їх на роботу.
Колегія суддів вважає, що матеріали справи не містять жодного належного підтвердження того факту, що 27.04.2018 року ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були присутні під час проведення фактичної перевірки ДФС належного позивачу цеху з виробництва кондитерських виробів і буди допущені та фактично виконували свої трудові обов`язки у ФОП ОСОБА_1 ..
Окрім відсутності належних доказів факту використання позивачем 27.04.2018 року праці вищевказаних осіб без належного оформлення трудових, колегія суддів також звертає увагу на суттєву зміну правового регулювання спірних відносин, яка відбулась після ухвалення рішення суду першої інстанції та в силу вимог статті 58 Конституції України має враховуватися судом апеляційної інстанції. 
Так, на час винесення спірної постанови абзац 2 ч.2 ст.265 КЗпП України, на підставі якого до позивача був застосований штраф, був у наступні редакції:
«Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:
фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення»
Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 12.12.2019 року №378-IX, який набрав чинності з 02.02.2020 року, абзац 2 ч.2 ст.265 КЗпП України був замінений двома новими абзацами такого змісту:
«фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження;
вчинення порушення, передбаченого абзацом другим цієї частини, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення».
Внаслідок таких змін був зменшений розмір штрафної санкції за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору, а для юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, передбачено застосування попередження.
Як вбачається з акту фактичної перевірки ДФС від 05.05.2018 року позивач станом на 27.04.2018 року здійснював підприємницьку діяльність на спрощеній системі оподаткування, шляхом сплати єдиного податку другої групи.
Отже, за діючою редакцією частини другої статті 265 КЗпП України, до позивача за вчинення ним зафіксованого в Акті від 18.06.2018 року порушення підлягає застосуванню попередження. 
Згідно ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. 
Згідно ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Оскільки діюче законодавство вже не передбачає для позивача штрафу за описане в Акті від 18.06.2018 року порушення, то безвідносно до того, чи доведена вина позивача у такому порушенні, стягнення з позивача штрафу за таке порушення на даний час не може вважатися правомірними та не буде відповідати принципу верховенства права. 
Відтак, спірна постанова від 05.07.2018 року №ОД383/134/АВ/П/ТД-ФС про застосування до позивача штрафу в розмірі 335070,00 грн. має бути скасована в судовому порядку.
Керуючись ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд,–

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2018 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю - скасувати.
Прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .
Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці в Одеській області від 05 липня 2018 року №ОД383/134/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу в розмірі 335070,00 грн. відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України.
Стягнути з Головного управління Держпраці в Одеській області (ЄДРПОУ – 39781624, місцезнаходження: проспект Шевченка, будинок 2, місто Одеса) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП – НОМЕР_1 , місце реєстрації (проживання): АДРЕСА_4 ) у відшкодування судових витрат, сплаченого судового збору, 8376,76 грн. (вісім тисяч триста сімдесят шість гривень 76 коп.), за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці в Одеській області.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повне судове рішення складено та підписано 01 жовтня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Ступакова І.Г.