Ухвала
іменем України 
9 вересня 2020 року
м. Київ
справа №607/19786/18
провадження №51-2492ск 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого    ОСОБА_1 ,
суддів                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
перевіривши касаційні скарги захисників засудженого ОСОБА_4 – адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 лютого 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 14 травня 2020 року,
встановив:
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області                  від 11 лютого 2020 року 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зеленів Рогатинського району Івано-Франківської області та жителя м. Тернополя визнано винуватим та засуджено:
-          за ч. 1 ст. 129 Кримінального кодексу України (далі – КК) - до покарання               у виді обмеження волі на строк 2 роки;
-         за ч. 1 ст. 263 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-         за ч. 4 ст. 296 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі. 
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя м. Тернополя визнано винуватим та засуджено:
-          за ч. 2 ст. 121 КК - до покарання у виді позбавлення волі на                          строк 10 років;
-         за ч. 2 ст. 296 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді 10 років позбавлення волі. 
Вирішено питання щодо запобіжних заходів, процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
Суд першої інстанції встановив, що 30 червня 2018 року близько 3:10 коли ОСОБА_7 та ОСОБА_4 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, були в громадському місці – на вулиці поряд із приміщенням нічного клубу «Алюр» на проспекті Злуки, 45 у м. Тернополі, у них виник злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.
З цією метою останні розпочали конфлікт із ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , при цьому ОСОБА_7 завдав удару правою рукою у голову ОСОБА_8 , внаслідок чого останній втратив свідомість і впав, та одного удару кулаком лівої руки в обличчя ОСОБА_10 . 
ОСОБА_4 , продовжуючи хуліганські дії ОСОБА_7 , умисно завдав двох ударів кулаками в голову ОСОБА_9 , від чого той впав та втратив свідомість. Унаслідок цих дій ОСОБА_4 заподіяв останньому тяжких тілесних ушкоджень, від яких він помер ІНФОРМАЦІЯ_3 в лікарні. Під час хуліганських дій ОСОБА_4 також завдав одного удару кулаком в голову ОСОБА_10 та удару ногою  в тулуб ОСОБА_8 . 
У свою чергу ОСОБА_7 , продовжуючи хуліганські дії витягнув з барсетки вогнепальну зброю - пістолет «Stalker 2918-S», який він незаконно придбав                      і носив при собі, рукояткою якого завдав одного удару в голову ОСОБА_10 , заподіявши останньому легких тілесних ушкоджень. 
Далі, утримуючи пістолет у правій руці, ОСОБА_7 направив його в бік             потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , висловлюючи                  в їхню на адресу погрози вбивством, які вони сприймали реально.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 14 травня 2020 року вказаний вирок залишено без змін.
У касаційних скаргах, які є аналогічні за змістом, захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просять на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), скасувати оспорювані судові рішення в частині, що стосується інтересів ОСОБА_4 , і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказують, що викладені в них події злочинів не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджують, що судові рішення  постановлені без урахування всіх обставин справи, а наведені у них висновки про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК не ґрунтуються на досліджених доказах. Вважають, що його дії слід правильно кваліфікувати за ст. 119 КК, як вбивство через необережність. Зазначають про порушення судами положень ст. 55 КПК, оскільки матеріали кримінального провадження не містять заяви про залучення до провадження ОСОБА_13 як потерпілого. На думку захисників, розгляд справи апеляційним судомбуло здійснено незаконним складом суду. Окрім цього, сторона захисту вважає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не в повному обсязі було враховано положення ст. 65 КК, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_4 через суворість. 
Перевіривши доводи касаційних скарг та надані до них копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.              При цьому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішеньна предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при їх перегляді виходить з  фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Згідно з  ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим                  і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно                до ст. 94 вказаного Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається зі змісту вироку, свій висновок про винуватість  ОСОБА_4               у вчиненні інкримінованих злочинів, місцевий суд зробив на підставі  фактично встановлених даних, які були з`ясовані під час дослідження доказів у судовому засіданні та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК.
Так, у своєму рішенні суд першої інстанції вказав, що вина  ОСОБА_4                         у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  ч. 2 ст. 121, ч. 2                     ст. 296 КК підтверджується показаннями допитаних у судовому засіданні потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,                  ОСОБА_18 , експерта ОСОБА_19 ; протоколами: огляду місця події від 30 червня 2018 року, проведення слідчих експериментів від 7 серпня                  2018 року за участю потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , огляду предмета (відеозапису) від 2 липня 2018 року та самим відеозаписом  події, що мала місце 30 червня 2018 року поблизу входу на територію нічного клубу, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 червня                2018 року; висновками експертів №528 від 9-31 липня 2018 року, № 644/528               від 17-21 серпня 2018 року.               
Незгода захисників з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, не може свідчити про порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У своїх касаційних скаргах захисники вказують на  неправильну кваліфікацію  судом дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 121 КК, оскільки останній не мав умислу на заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило його смерть, а тому вважають, що дії засудженого необхідно кваліфікувати за ст. 119 КК,як вбивство через необережність.
Як убачається з ухвали апеляційного суду, цей суд у своєму рішенні послався на конкретні фактичні дані, що  містяться у кримінальному провадженні та свідчать про правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій  засудженого ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 121, ч. 2                   ст. 296 КК.
При перегляді вироку апеляційний суд ретельно перевірив усі доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника засудженого ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_20 , у тому числі і доводи про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 121 КК з тих мотивів, що він не міг передбачити наслідків своїх дій у вигляді смерті потерпілого, на які надав вичерпні відповіді у своєму рішенні та навів конкретні мотиви, з яких визнав ці доводи безпідставними.
Зокрема, у своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що за встановлених місцевим судом фактичних обставин, дії ОСОБА_4 носили активний характер, і в сукупності з даними про локалізацію та характер утворення тілесного ушкодження у потерпілого ОСОБА_9 (два удари, нанесені кулаками з великою силою у життєво важливий орган – голову), який не очікував цього та одразу втратив свідомість, вказують на наявність в діях засудженого умислу на спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, яке відносно настання смерті характеризується необережною формою вини.
Також, у своїй ухвалі апеляційний суд вказав про наявність прямого причинного зв`язку між заподіяними потерпілому тілесними ушкодженнями і настанням його смерті, що підтверджується висновками судово-медичних експертиз                      в матеріалах кримінального провадження та беззаперечно свідчать про правильність кваліфікації місцевим судом дій засудженого ОСОБА_4 за             ч. 2 ст. 121 КК.
Доводи сторони захисту в касаційних скаргах про порушення судами обох інстанцій положень ст. 55 КПК, оскільки матеріали кримінального провадження не містять заяви про залучення до провадження ОСОБА_13 як потерпілого є безпідставними.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року у Справа                № 439/397/17 зазначила, що поняття «потерпілий» у кримінальному праві та                 у кримінальному процесі за змістом не є тотожними. У кримінально-правовому розумінні потерпілий - це особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична, моральна та/або матеріальна шкода (або існує безпосередня загроза її заподіяння). Поняття «потерпілий»                                       у кримінальному праві не має законодавчої дефініції.
Натомість законодавством визначено кримінально-процесуальне розуміння поняття «потерпілий». Так, у ч. 1 ст. 55 КПК встановлено, що потерпілим                          у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Поняття «потерпілий» в кримінально-правовому значенні є первинним щодо його розуміння в кримінальному процесі, оскільки в кримінальному праві потерпілий з`являється об`єктивно, в результаті вчинення проти нього кримінального правопорушення.
Процесуальними умовами появи потерпілого як учасника кримінального провадження є необхідність подання заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, надання згоди на визнання потерпілим (у разі, якщо така заява ним не подавалась) або подання заяви про залучення до провадження як потерпілого.
У ч. 2 ст. 55 КПК визначається момент виникнення в особи статусу потерпілого як учасника кримінального провадження: права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
У той же час, у кримінально-правовому розумінні особа є потерпілим з моменту вчинення щодо неї кримінального правопорушення, а не з моменту подання нею відповідної заяви, як це передбачено згаданою нормою.
Частиною 6 ст. 55 КПК передбачено так зване правонаступництво                               у кримінальному провадженні. Згідно з цими положеннями, якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи, вимоги частин 1-3 цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Зазначені особи у кримінальному процесі мають власні процесуальні права.
Таким чином, потерпілий в кримінально-правовому розумінні як жертва посягання (його близькі родичі чи члени сім`ї такої особи) з`являється вже з моменту вчинення цього посягання, незалежно від того, чи закріплений (юридично легалізований) такий статус процесуально.
Оскільки за результатами розгляду кримінального провадження судом встановлено, що внаслідок дій ОСОБА_4 було завдано тяжких тілесних ушкоджень  ОСОБА_9 , що спричинили смерть останнього, цього факту достатньо, щоб вважати ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 потерпілими від цього злочину.
Окрім цього, адвокати у своїх касаційних скаргах не зазначили, яким саме чином вказана обставина перешкодила судам першої та апеляційної інстанцій ухвалити законні та обґрунтовані рішення з урахуванням того, що під час перегляду вироку місцевого суду в апеляційному порядку законність цього рішення з цих підстав стороною захисту в скарзі під сумнів не ставилася.
Також, як на істотне порушення апеляційним судом  вимог ч. 1 ст. 76 КПК захисники вказують на те, що судді ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які в складі колегії переглядали оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_4 , брали участь                    у цьому ж кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування. 
На підтвердження цього факту адвокати  ОСОБА_5 та ОСОБА_6  додали копії ухвали колегії суддів апеляційного суду Тернопільської області у складі головуючої ОСОБА_21 та суддів ОСОБА_23 та ОСОБА_22 від 19 липня 2018 року.
Як убачається з цього рішення, апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_24 на ухвалу слідчого судді  Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 2 липня 2018 року про застосування щодо ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було закрито у зв`язку із відкликанням захисником до початку апеляційного розгляду своєї апеляційної скарги і таким чином ця скарга по суті в апеляційному порядку не розглядалася.
Отже, законних підстав стверджувати про порушення суддями ОСОБА_21 та ОСОБА_22 положень ч. 1 ст. 76 КПК у Суду не вбачається. Інших підстав, які б могли викликати сумнів у неупередженості цих суддів захисниками у касаційних скаргах не наведено.
Також не можна визнати прийнятними  і доводи захисників у касаційних скаргах про невідповідність призначеного ОСОБА_4 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Як убачається з вироку місцевого суду, цей суд, дотримуючись принципу індивідуалізації покарання, дав належну оцінку ступеню тяжкості злочинів, вчинених ОСОБА_4 виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а й з особливостей та обставин скоєння ним конкретного кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи свій висновок щодо виду та розміру покарання, яке підлягає призначенню засудженому за вчинене на підставі ст. 65 КК, суд першої інстанції разом із ступенем тяжкості злочинів, один із яких є тяжким, а інший - злочин середньої тяжкості, обставин та негативних наслідків їх вчинення, також  урахував і дані про особу ОСОБА_4 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності і за місцем проживання негативно не характеризується. 
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав часткове визнання               останнім  своєї вини, а обставиною, що обтяжує – вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Урахувавши обставини кримінального провадження, думку потерпілих та їх представників, які наполягали на призначенні ОСОБА_4 суворого покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк, а також особу засудженого та його високу ступінь активної участі у вчиненні кримінальних правопорушень, місцевий суд дійшов умотивованого висновку про неможливість досягти мети його виправлення без ізоляції від суспільства,                        а тому шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Таким чином, при постановленні вироку суд першої інстанції повністю дотримався приписів статей 50 та 65 КК. Призначене засудженому покарання                є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість немає.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність оспорюваних вироку та ухвали з підстав зазначених у касаційних скаргах захиснии  ОСОБА_5 та ОСОБА_6  не навели і таких даних зі змісту судових  рішень не вбачається. 
З огляду на викладене касаційні скарги захисників та додані до неї матеріали не дають підстав для їх задоволення,а тому колегія суддів вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження відповідно до п. 2                               ч. 2 ст. 428 КПК. 
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428, 441 КПК, Верховний Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 лютого 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду  від 14 травня 2020 рокувідносно ОСОБА_4                               і ОСОБА_7 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                       ОСОБА_3