Постанова
іменем України
 
16 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 728/677/18
провадження № 51-213км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 13 березня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270070000740, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хлустинівка Городищенського району Черкаської області та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК),
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бахмача Чернігівської області та жителя цього міста ( АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 13 березня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Також згідно з цим вироком засуджено ОСОБА_7 , судових рішень щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у не встановлену досудовим розслідуванням дату за попередньою змовою з  ОСОБА_7 у магазині, який розташований на АДРЕСА_3 , з метою виготовлення наркотичних засобів придбав зерна маку, після чого за місцем проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_2 ) шляхом виварювання зерен маку і за допомогою розчинників виготовив наркотичний засіб з метою збуту за матеріальну винагороду на території м. Бахмача Чернігівської області.
Так, 18 січня 2018 року, приблизно о 13:40, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Б. Хмельницького у м. Бахмачі, під час оперативної закупки за 200 грн збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 107 г.
Крім того, 25 січня 2018 року, приблизно о 13:23, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Соборності у м. Бахмачі, під час оперативної закупки за 200 грн збув повторно ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 108 г.
Також 30 січня 2018 року, приблизно о 14:20, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебуваючи на АДРЕСА_2 , під час оперативної закупки за 200 грн збув повторно ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину    0, 059 г.
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 16 грудня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, неправильно надану оцінку доказам, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне, на його думку, застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений указує на те, що рішення судів мотивовані, на його переконання, сумнівними та недопустимими доказами. Так, ОСОБА_6 у касаційній скарзі вказує, що відсутні докази на підтвердження домовленості між ним та ОСОБА_7 про збут наркотичного засобу, матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) не узгоджуються з фактичними обставинами кримінального провадження. Також зазначає, що суд на підтвердження його винуватості послався на взаємовиключні матеріали НСРД (протоколи огляду покупця від 20 та 25 січня 2018 року). Стверджує, що було порушено його право на захист, яке полягало у ненаданні захиснику можливості ознайомитися з матеріалами НСРД, під час підготовки до апеляційного розгляду. Про це було заявлено і під час апеляційного розгляду, однак суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання захисника. Також зазначає, що всупереч ст. 404 КПК апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги його захисника.
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 , навівши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого, просив постановлені у кримінальному провадженні судові рішення залишити без зміни. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
У статті 419 КПК наведено чітку вимогу про те, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Проте указаних вимогзакону під час розгляду цього кримінального провадження апеляційним судом дотримано не було.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження стороною захисту в інтересах ОСОБА_6 – адвокатом ОСОБА_9 , було подано апеляційну скаргу.Так, сторона захисту, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просили скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу злочину. 
Зокрема, сторона захисту заперечувала наявність попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів. Також вказувала на недоведеність належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_6 щодо збуту наркотичних засобів. Разом з тим захисники вказували, що суд у рішенні безпідставно послався як на доказ, що підтверджує винуватість ОСОБА_6 , на аудіозаписи НСРД, на яких зафіксовано голоси людей, оскільки серед них не ідентифіковано голос їхнього підзахисного.
Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог стороною захисту було наведено доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.
Однак суд апеляційної інстанції, обмежившись загальними фразами, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту, не навів переконливих мотивів для їх спростування та не зазначив підстав, на яких скаргу залишив без задоволення.
Так, апеляційний суд не надав належної оцінки, зокрема, одному із ключових доводів в апеляційній скарзі сторони захисту щодо відсутності попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів. 
Суд апеляційної інстанції при перегляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , перерахувавши джерела доказів, які були зібрані під час досудового розслідування та були досліджені місцевим судом на підтвердження винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 не конкретизував, які саме фактичні дані з перелічених джерел доказів підтверджують наявність попередньої змови у засуджених, не виклав належного мотивування власних висновків про необґрунтованість вказаного доводу сторони захисту. 
У зв`язку з цим Суд зазначає, що формальне твердження апеляційного суду про наявність попередньої змови у засуджених, без докладної аргументації чим конкретно в цьому випадку вона підтверджується, є явно недостатнім для переконливості такого висновку як підстави визнання апеляційного доводу необґрунтованим.
Також не надано апеляційним судом відповіді з належним мотивуванням на довід сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_6 щодо збуту наркотичних засобів, зокрема за епізодами від 18 та 30 січня 2018 року, оскільки, на думку сторони захисту, з урахуванням показань свідка ОСОБА_8 щодо цих епізодів обвинувачення винуватість їх підзахисного не доведена належними та допустимими доказами.
Крім того, поза увагою апеляційного суду залишився і довід сторони захисту про безпідставне посилання судом як на доказ, що підтверджує винуватість ОСОБА_6 , на аудіозаписи НСРД, на яких зафіксовано голоси людей, оскільки на них не ідентифіковано голос їхнього підзахисного, а тому цей доказ вони вважають неналежним та недопустимим.
Таким чином, апеляційний суд фактично не перевірив наведених доводів сторони захисту та не зазначив у своїй ухвалі мотивованих підстав, на яких вважав ці доводи необґрунтованими, формально пославшись на правильність висновків суду першої інстанції, не розкривши у необхідній мірі суті зібраних у провадженні доказів та не проаналізувавши їх у контексті з доводами в апеляційній скарзі.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ст. 412 КПК є істотними.
Більш того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Так, апеляційним судом не вирішено заяву засудженого ОСОБА_7 , яка міститься в матеріалах кримінального провадження та в якій останній просить викликати свідків до суду апеляційної інстанції, оскільки, на його думку, місцевий суд в неповному обсязі здійснив допит вказаних осіб.
Вказане свідчить, що судом апеляційної інстанції було порушено право засудженого ОСОБА_7 на захист, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
На підставі вищенаведеного та, враховуючи, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 обвинувачено у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, у співучасті, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала Чернігівського апеляційного суду від 16 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 також підлягає скасуванню.
У зв`язку з цим, колегія суддів Верховного Суду вважає, що касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та в порядку ч. 2 ст.  433 КПК щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати наведене у цій постанові, перевірити належно доводи апеляційних скарг, ретельно дослідити обставини, на які посилається сторона захисту у апеляційних скаргах, як на ті, що, на її думку, призвели до ухвалення необґрунтованого вироку та, залежно від установленого, постановити законне й обґрунтоване рішення з викладенням у ньому ґрунтовних мотивів його прийняття. 
У зв`язку зі скасуванням ухвали апеляційного суду та призначенням нового розгляду кримінального провадження в цьому суді, беручи до уваги вимогу закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які обвинувачуються у вчиненні тяжких злочинів, від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо них запобіжні заходи у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 та в порядку ч. 2 ст.  433 КПК щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжні заходи у виді тримання під вартою на строк 60 днів, кожному, до  14 листопада 2020 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3