ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 липня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/741/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого  судді  Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                        Чередниченка В.Є., Іванова С.М.,     

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 
на ухвалу Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06.04.2020 р. у справі № 340/741/20 (суддя Момонт Г.М., м. Кропивницький)
за позовом  ОСОБА_1   
до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України 
про визнання протиправним та скасування наказу, -

встановив:

04 березня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказу Т.в.о. командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 09.01.2018р. №13 «За результатами службового розслідування» в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_1 за порушення військової дисципліни, відповідно до пункту «г» частини 1 ст. 68 Закону України «Про дисциплінарний статут ЗСУ» оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність».
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06.03.2020 року позовну заяву, внаслідок недодержання вимог, встановлених ст.ст.160, 161 КАС України, залишено без руху і надано позивачу строк для усунення недоліків, а саме шляхом надання заяви про поновлення строку звернення із зазначенням причин пропуску та підтверджуючими доказами. 
Позивач подав заяву на виконання вимог ухвали суду, виклавши свої доводи стосовно поважності причин пропуску строку звернення до суду.  Позивач зазначив, що при вирішенні питання щодо накладення дисциплінарного стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність»  було прийнято до уваги, що на той момент на нього було накладено  дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани». Оскільки дисциплінарне стягнення «сувора догана» визнане протиправним та скасоване то і накладене дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність», яке було оголошено у зв`язку з наявністю вказаного протиправного стягнення, є протиправним та підлягає скасуванню. Строк звернення до суду з позовом обумовлений тривалим розглядом по справі № 811/1665/18, який визнав дисциплінарне стягнення «сувора догана» протиправним. 
06 квітня 2020 року ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України повернуто позивачеві, як такий, що подано з пропуском строку звернення до суду, який встановлено ст.122 КАС України, причини визнані судом неповажними. 
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив її в апеляційному порядку, посилаючись на необґрунтованість ухвали суду та порушення судом норм матеріального та процесуального права.
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що посилання суду першої інстанції на ст. 88 ЗУ «Про Дисциплінарний статут ЗСУ» є хибними та необґрунтованими, оскільки позов подано не на підставі вказаної статті, а на підставі рішення суду по справі № 811/1665/18. Зазнає, що 18.01.2020 року звернувся до відповідача з метою врегулювання досудовим порядком вирішення спору. Про порушення своїх прав дізнався 17.02.2020 року у зв`язку з відмовою в досудовому порядку врегулювати спір. Зазначає, що ухвала суду від 06.04.2020 року, надіслана  Кіровоградським окружним адміністративним судом,  не підписана суддею ОСОБА_2  та не скріплена гербовою печаткою, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення. Просить апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06.04.2020 р. у справі № 340/741/20 скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.05.2019 року у справі № 811/1665/18 ніяким чином не може вплинути на початок відліку строку звернення до суду  з позовною заявою щодо оскарження наказу командира Військової частини від 09.01.2018р. № 13 та не відноситься до поважних причин пропуску цього строку. Просить ухвалу Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06.04.2020 р. у справі № 340/741/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено, що 29.12.2017 р. наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №1367 ОСОБА_1 оголошена сувора догана. Вказана догана скасована рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.05.2019 року у справі № 811/1665/18 (повний текст отримано поштою 14.01.2020р.).
09.01.2018р. відповідно до наказу т.в.о. командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від №13 «За результатами службового розслідування» за порушення військової дисципліни, відповідно до пункту «г» частини 1 ст. 68 Закону України «Про дисциплінарний статут ЗСУ» підполковнику ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» (а.с.18-19).
18.01.2020 року позивач звернувся до відповідача з метою врегулювання досудовим порядком вирішення спору (а.с.49). 
Листом № 69/20-389 від 03.02.2020 року повідомлено, що дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність було застосовано у зв`язку з тяжкістю вчиненого порушення (а.с.50).
04 березня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати вказаний наказ.
06 квітня 2020 року ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду адміністративний позов повернуто позивачеві у зв`язку з пропуском місячного строку звернення до суду.  
Повертаючи позовну заяву, суд першої інстанції виходив з того, що статтею 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. №551-XIV визначено, що військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк. Дисциплінарним статутом Збройних Сил України передбачена можливість порядку вирішення спору. При цьому скарга в порядку досудового вирішення спору повинна бути подана протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення.
Якщо особа не погоджується саме з видом застосовного до неї дисциплінарного стягнення, то строк звернення до суду, встановлений ч.5 ст.122 КАС України, розпочинається з дня ознайомлення з відповідним наказом.
Суд першої інстанції врахував, що набрання законної сили рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.05.2019 р. у справі №811/1665/18, не зумовило у позивача права на звернення до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України із заявою про скасування наказу від 09.01.2018р. №13 «За результатами службового розслідування», а тому відповідь на таку заяву не може розцінюватися як юридичний факт з якого розпочинається відлік процесуального строку звернення до суду та як підстава для його поновлення.
Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до автоматизованої системи документообігу суду суддею встановлено, що ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.07.2018   р. у справі №811/1742/18 на підставі п.9 ч.4 ст.169 КАС України повернуто позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу від 09.01.2018 р. №13 про притягнення до дисциплінарної відповідальності. В ухвалі зазначено, що 11.01.2018 р. ОСОБА_1 звернувся до командувача Національної гвардії України зі скаргою, в якій просив провести перевірку законності дисциплінарних стягнень накладених на нього та визнати незаконними і скасувати дисциплінарні стягнення. За результатом розгляду скарги позивачу надана відповідь від 16.02.2018   р. вих.   №27/24/1-С-36.
Суд першої інстанції визнав неповажними підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду, вказані позивачем у заяві від 27.03.2020 р.
Колегія суддів погоджується з  вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.171 КАС України суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи подано позов у строк, установлений законом (якщо позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними).
Згідно ч.1 ст.122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (частина третя статті 122 КАС України).
Відповідно до ч.5 ст.122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк. 
Згідно з пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Відповідно до частини 1 статті 123 КАС України у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому, протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.
Приписами ч. 2 ст. 123 КАС України встановлено, якщо заяву не буде подано особою в зазначений строк або вказані нею підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду будуть визнані неповажними, суд повертає позовну заяву.
Поважними причинами пропуску строку звернення до суду із позовом визнаються лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з позовною заявою, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення до суду. Такі обставини мають бути підтверджені відповідними та належними доказами.
За загальним правилом перебіг строку на звернення до адміністративного суду починається від дня виникнення права на адміністративний позов, тобто, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. 
Відповідно до ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. №551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);
ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);
д) пониження в посаді;
е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);
є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);
ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Статтею 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. №551-XIV передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Частиною 1 ст.84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. №551-XIV передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Відповідно до ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. №551-XIV, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Статтею 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. №551-XIV визначено, що військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.
Таким чином, колегія суддів з урахуванням викладеного дійшла висновку, що відповідно до приписів Дисциплінарного Статуту вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на підставі висновку службового розслідування. 
Для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
Колегія суддів зауважує, що сам факт вчинення порушення військової дисципліни, відповідно до пункту «г» частини 1 ст. 68 Закону України «Про дисциплінарний статут ЗСУ», за який позивачу було оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність», позивач не оскаржує. 
          «Попередження про неповну службову відповідність» - є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни.
Колегією суддів береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Однак, аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, колегія суддів виходить з того, що відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення. 
Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.
Колегія суддів зауважує, скасування рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.05.2019 року у справі № 811/1665/18  наказу «сувора догана», не дає підстави для поновлення строку звернення до суду, оскільки не спростовують сам факт вчинення дисциплінарного проступку, строк на оскарження якого сплив.  
Підстав неможливості звернення до суду у місячний строк, позивачем до суду не надано.
Посилання позивача на прийняття оскаржуваного наказу на підставі скасованого рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.05.2019 року у справі № 811/1665/18 наказу «сувора догана» та початок строку на оскарження саме з моменту скасування попереднього наказу,  колегія суддів вважає безпідставними, оскільки під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Наявність попереднього стягнення є загальним фактором при винесенні дисциплінарного стягнення, а не обов`язковим. Тому, скасування попереднього стягнення не передбачає підстав для скасування наступного стягнення, оскільки не спростовує факту вчинення правопорушення, навіть при наявності посилання на попереднє стягнення у висновку службового розслідування.
Також колегія суддів зазначає, що отримана позивачем копія ухвали Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06.04.2020 року оформлена належним чином відповідно до Наказу Державної судової адміністрації України № 814 від 20.08.2019 року «Про затвердження Інструкції з діловодства в місцевих  та апеляційних судах України».
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року;  пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року;  пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча  пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року,  пункт 29).
За таких обставин інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення. 
З урахуванням викладеного, ухвала суду першої інстанції про повернення позовної заяви позивачу відповідає приписам процесуального законодавства. Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують прийнятої судом першої інстанції ухвали про повернення апеляційної скарги. 
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить висновку, що всі доводи ОСОБА_1 були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, їм було надано належну правову оцінку. Жодних підстав для скасування ухвали суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322,  325, 329 КАС України, суд, -

Постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06.04.2020 р. у справі № 340/741/20 – залишити  без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складений 27.07.2020 р.

Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов