П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/119/19                          Головуючий у 1-й інстанції:  Черноліхов Сергій Вікторович 
                                Суддя-доповідач:  Кузьменко Л.В. 

11 серпня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Кузьменко Л.В. 
суддів:  Франовської К.С.  Совгири Д. І. 
за участю:
секретаря судового засідання: Стаднік Л. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Міністерства оборони України  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  25 квітня 2019 року (рішення ухвалене суддею Черноліховим С.В. 25 квітня 2019 року в м. Житомир в порядку письмового провадження) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової прокуратури Центрального регіону України про  визнання протиправною відмови, зобов`язання вчинити певні дії, 
В С Т А Н О В И В :
В січні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Військової прокуратури Центрального регіону України, в якому просив:
- визнати протиправною відмову заступника військового прокурора Центрального регіону України № 11/847 від 20.11.2018 у зарахуванні ОСОБА_1 періоду навчання в Київському військовому ліцеї з 24 серпня 1994 року по 13 червня 1996 року до загальної вислуги років;
- зобов`язати Військову прокуратуру Центрального регіону України зарахувати до загальної вислуги років період навчання у Київському військовому ліцеї з 24 серпня 1994 року по 13 червня 1996 року.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі.
Визнано протиправною відмову Військової прокуратури Центрального регіону України, оформлену листом № 11/847 вих.18 від 20.11.2018, у зарахуванні ОСОБА_1 періоду навчання в Київському військовому ліцеї з 24 серпня 1994 року по 13 червня 1996 року до загальної вислуги років.
Зобов`язано Військову прокуратуру Центрального регіону України зарахувати ОСОБА_1 до загальної вислуги років період навчання у Київському військовому ліцеї з 24 серпня 1994 року по 13 червня 1996 року.
З рішенням суду не погодилось Міністерство оборони України, в апеляційний скарзі зазначає, що про розгляд даної справи судом першої інстанції не повідомлялось та до участі у справі як сторона не залучалось. Однак, зазначає,  що позивач в подальшому звернувся до МО з вимогою зарахувати до загальної вислуги років період навчання у військовому ліцеї.
Скаржник вважає рішення суду першої інстанції не законним, таким що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2019 року та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в силу положень чинного законодавства ліцей не охоплюється поняттям військового навчального закладу. Також наголошує, що приписами постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 року №393 прямо передбачено неможливість зарахування до вислуги років для призначення пенсії періодів навчання у військових ліцеях, суворівському та нахімовському училищах.
Позивач відзив на апеляційну скаргу не подав, в судове засідання не прибув, про день, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлявся належним чином.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника особи, що подала апеляційну скаргу та представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції  скасуванню з огляду на таке.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 з 24.07.1996  проходив військову службу в Збройних Силах України (витяг з послужного списку полковника юстиції Романенка М.М. а.с.17).
Відповідно до наказу начальника Київського військового ліцею №96 від 24.08.1994 ОСОБА_1 зараховано на навчання до Київського військового ліцею.
Згідно наказу начальника Київського військового ліцею №74  "Про випуск ліцеїстів" позивач закінчив навчання в Київському військовому ліцеї 14.06.1996.
З метою зарахування до вислуги років періоду навчання в Київському військовому ліцеї з 04.08.1994 по 14.06.1996, позивач подав рапорт до Військової прокуратури Центрального регіону України.
Листом від 20.11.2018 №11/847 вих.18, відповідач відмовив ОСОБА_1 у зарахуванні зазначеного періоду до вислуги років. Мотивами відмови слугувало наступне:
- статтею 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ встановлено вичерпний перелік видів військової служби, який такого виду військової служби, як навчання у ліцеях (з посиленою військово-фізичною підготовкою) не містить;
- на час звернення із вимогою про зарахування до вислуги років періоду навчання в ліцеї, ст.24 Закону України "Про загальний військовий обов`язок та військову службу” в редакції, яка визначала, що початком перебування на військовій службі є день прибуття на навчання до військово- навчального закладу (військового ліцею), вже не діє.
- за правилами ч.1 ст.15 Закону України "Про загальний військовий обов`язок та військову службу" для набуття статусу військовослужбовця необхідно досягнення 18-річного віку, тоді як набір до ліцею здійснюється у віці 14-16 років, тобто на час навчання у ліцеї позивач не мав статусу військовослужбовця;
- ліцей є закладом освіти, який характеризується певною специфікою навчання, але навчання в ньому не дорівнює проходженню військової служби, якій притаманні більші обмеження та вимоги.
Вважаючи таку відмову відповідача протиправною, позивач звернувся з даним позовом  до суду за захистом своїх порушених прав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, керуючись положеннями ст. 24 п. З ч. 1 Закону України "Про загальний військовий обов`язок і військову службу" в редакції від 25 березня 1992 року, виходив з того, що відповідно до норм вказаного закону, початком перебування на військовій службі вважався день прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею), вказаний у приписі, виданому військовим комісаріатом, - для допризовників, призовників і військовозобов 'язаних. Суд зазначив, що Київський військовий ліцей на момент вступу позивача на навчання відносився до системи військових навчальних закладів України, а тому відповідно до положень ст.58 Конституції України щодо дії нормативного акта в часі відсутні підстави для незарахування періоду навчання позивача у такому закладі до вислуги років.
Даючи правову оцінку спірним правовідносинам та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з такого.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон).
Приписи абз. 4 ч. 1 ст. 24 Закону у редакції, яка була чинна на час вступу позивача до Київського військового ліцею, було визначено, що для допризовників, призовників і військовозобов`язаних початком перебування на військовій службі вважається день прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею), вказаний у приписі, виданому військовим комісаріатом.
Як вірно визначив суд першої інстанції, посилаючись на вказану норму у згаданій редакції, позивач вважає, що час навчання у ліцеї повинен бути зарахований до його загального строку військової служби.
Разом з тим, вищенаведена редакція статті діяла до внесення змін Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про загальний військовий обов`язок і військову службу", згідно якого ця стаття була викладена в іншій редакції, яка вже не пов`язувала початок перебування на військовій службі із днем прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею). Указані зміни набули чинності з 31.07.1999 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, початком проходження військової служби вважається: 1) день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу; 2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації; 3) день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних; 4) день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Отже, на час звернення ОСОБА_1 із вимогою про зарахування йому періоду навчання у  Київському військовому ліцеї до строку військової служби, норма права, яка визначала, що початком перебування на військовій службі є день прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею), не діяла.
Відповідно до Закону України "Про загальну середню освіту" ліцей (ліцей-інтернат) - навчальний заклад III ступеня з профільним навчанням та допрофесійною підготовкою (може надавати освітні послуги II ступеня, починаючи з 8 класу).
Положенням про військові ліцеї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року №1087, визначено, що військовий ліцей є загальноосвітнім навчальним закладом III ступеня з військово-професійною спрямованістю навчання та допрофесійної підготовки, що передбачає проведення поглибленої допризовної та посиленої фізичної підготовки і виховання у юнаків готовності до військової служби.
Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 19.08.1992 року №490, Київський військовий ліцей (а в подальшому Київський військовий ліцей імені Івана Богуна) створено на базі Київського суворовського військового училища з метою якісної підготовки кандидатів для вступу до військових навчальних закладів, надання державної допомоги у вихованні дітей-сиріт, дітей з багатодітних сімей, а також дітей учасників бойових дій та учасників ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи. Документом, що засвідчує період навчання позивача Київському військовому ліцеї є Атестат  про повну загальну середню освіту (а.с16). 
Системний аналіз наведених нормативних приписів дає підстави вважати, що період навчання ОСОБА_1 з 24.08.1994 року по 13.06.1996 року у Київському військовому ліцеї є лише підготовкою останнього до вступу на військову службу і не може вважатися безпосередньо військовою службою.
Отже, військовий ліцей, в якому навчався позивач, не є військовим навчальним закладом в розумінні Закону № 2232-XII, тому строк його навчання не може бути зараховано у загальний строк військової служби, оскільки навчання в такому учбовому закладі з метою підготовки до вступу у військово-навчальні заклади не можна вважати проходженням військової служби згідно з переліком її видів, що закріплений у статті 2 цього Закону.
Слід зазначити, що Верховний Суд України у своїх рішеннях (зокрема, від 16 квітня 2013 року у справі №21-107а13, від 01 жовтня 2013 року у справі №21-330а13) неодноразово вказував, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19 серпня 1992 року №490 "Про реформу системи військової освіти" військові ліцеї були створені з метою підготовки кандидатів для вступу до військових навчальних закладів.
Аналогічна позиція міститься й в постановах Верховного Суду від 12 грудня 2019 року та від 19 грудня 2019 року у справах № 818/1880/18 та № 540/902/19 відповідно.
Постановою Кабінету Міністрів України "Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей" від 17 липня 1992 року № 393 визначено перелік підстав для зарахування до вислуги років, до яких навчання у військових ліцеях не входить.
Приписами ст. 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та ч. 1 ст. 2 Закону передбачено, що час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби, а перебування на військовій службі громадян, які навчаються у військово-навчальних закладах, передбачених ст. 25 Закону.
Проте, зі змісту ст. 2 Закону у редакції, яка була чинна на час навчання ОСОБА_1 у ліцеї, вбачається, що нею було встановлено вичерпний перелік видів військової служби, до яких відносилась: строкова військова служба; військова служба за контрактом на посадах солдатів і матросів, сержантів і старшин; військова служба жінок за контрактом на посадах солдатів і матросів, сержантів і старшин, прапорщиків і мічманів та офіцерського складу; військова служба за контрактом прапорщиків і мічманів; військова служба за контрактом курсантів (слухачів) військово-навчальних закладів і студентів кафедр військової підготовки (факультетів військової підготовки, відділень військової підготовки) вищих цивільних навчальних закладів; військова служба за контрактом офіцерського складу.
З огляду на вказане, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що Київський військовий ліцей належить до військових навчальних закладів, а навчання у ньому можна вважати навчанням у військовому навчальному закладі і проходженням військової служби згідно з переліком її видів, що закріплений статті 2 Закону № 2232-ХІІ.
За таких обставин, ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови  про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової прокуратури Центрального регіону України про визнання протиправною відмови, зобов`язання вчинити певні дії скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  12 серпня 2020 року.

Головуючий	 	 	Кузьменко Л.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Франовська К.С.    Совгира Д. І.