справа № 369/3013/20                                    головуючий у суді І інстанції Пінкевич Н.С.
провадження № 22-ц/824/10483/2020          суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.                    

П О С Т А Н О В А
Іменем України
16 вересня 2020 року                                                                                  м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Гасюк В.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04 травня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕНЕРГО» про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі та стягнення компенсації втрати частини доходів, - 
В С Т А Н О В И В: 
 
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив  стягнути на свою користь з ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» середню заробітну плату за період часу з 06 серпня 2018 року по 26 грудня 2018 року у розмірі 402 193 грн. 05 коп. та компенсацію втрати частини доходів у розмірі 22 503 грн. 24 коп. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що постановою Апеляційного суду Київської області від 06 серпня 2018 року ОСОБА_1 було поновлено на роботі на посаді начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» та зобов`язано виплатити позивачу середній заробіток за період з 01 грудня 2017 року по 06 серпня 2018 року. Не погоджуючись з даним рішенням, відповідач оскаржив його до касаційної інстанції і виконання рішення було зупинено. У жовтні 2018 року справа була розглянута Верховним Судом та рішення мало бути виконано відповідачем. У добровільному порядку відповідач не виконував рішення суду, а тому ОСОБА_1 був вимушений звернутися до виконавчої служби. Лише у грудні 2018 року був скасований запис про звільнення, поновлено позивача на посаді, виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 грудня 2017 року по 06 серпня 2018 року. Однак, відповідач зобов`язаний був сплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу на підставі ст. 235 КЗпП за весь час до фактичного виконання рішення суду, тобто, з 06 серпня 2018 року по 26 грудня 2018 року в розмірі 402 193 грн. 05 коп. Позивач вважає, що відповідач також має компенсувати втрату частини доходів в розмірі 22 503 грн. 24 коп. на підставі Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати». У добровільному порядку відповідач не здійснив таких виплат.
Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04 травня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції через неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що невиплатою йому середнього заробітку за період з 06 серпня 2018 року по 26 грудня 2018 року відповідач порушив не лише норми ст. 236 КЗпП України, а й норми ч. 3 ст. 119 КЗпП України. Позивач посилається на рішення Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року у справі № 1-13/2013, постанову Верховного Суду від 25 липня 2018 року у справі № 552/3404/17. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції порушив права, гарантовані Конституцією України, КЗпП України та Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відносно збереження за позивачем посади та заробітної плати, яка не була виплачена йому у період з 06 серпня 2018 року по 26 грудня 2018 року. Відмовляючи у стягненні компенсації втрати частини доходів, суд порушив норми ст. 1, 2, 3 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати.     
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» вказує на те, що при зверненні до суду позивачем порушено строки позовної давності. Спір про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення не є спором про стягнення заробітної плати, а тому до нього повинна застосовуватися ч. 1 ст. 233 КЗпП України, а саме обмеження строку звернення до суду (постанова Верховного Суду від 18 березня 2018 року у справі № 488/3511/18). Середня заробітна плата, заявлена позивачем до стягнення, не входить до структури заробітної плати. З боку відповідача не було жодної затримки виконання судового рішення про поновлення позивача на роботі. Розрахунок заявлених до стягнення сум є сумнівним та необґрунтованим.                  
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Судом встановлено, що наказом № 283-к генерального директора ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» від 02 грудня 2013 року ОСОБА_1 прийнято на посаду начальника відділу з безпеки вугледобування департаменту з безпеки виробничих підприємств дирекції з безпеки в ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» на підставі трудового договору.
18 березня 2014 року ОСОБА_1 переведено на посаду начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки в Товаристві з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕНЕРГО» на підставі наказу № 52-к.
15 листопада 2017 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України, в особі командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 , укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського (старшинського) складу, строком на 5 років.
Згідно наказу № 256 командира військової частини НОМЕР_1 від 15 листопада 2017 року ОСОБА_1 визнано таким, що прибув із ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 Високомобільних десантних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 15 листопада 2017 року № 71-РС на посаду сержанта-інструктора навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 Високомобільних десантних військ Збройних Сил України та укладено контракт строком на 5 років, зараховано до списків на всі види забезпечення.
Листом № 2396 військового комісару Києво-Святошинського районного військового комісаріату від 22 листопада 2017 року генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕНЕРГО» повідомлено про укладення 15 листопада 2017 року ОСОБА_1 контракту зі Збройними Силами України та проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 (м. Житомир). Висловлено прохання забезпечити виконання Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку згідно ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Копію витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 256 від 15 листопада 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕНЕРГО» отримало 01 грудня 2017 року.
Наказом № 354-к генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» Сахарука Дмитра Володимировича від 01 грудня 2017 року ОСОБА_1 будо звільнено у зв`язку з призовом або вступом працівника на військову службу (п.3 ст.36 КЗпП України) та проведено кінцевий розрахунок. Компенсація за невикористані дні відпустки складає 2 дні, з яких щорічна основна відпустка 2 дні за період роботи з 02 грудня 2016 року по 01 грудня 2017 року. У відповідності до наказу в трудову книжку ОСОБА_1 здійснений запис «Уволен в связи с призывом или поступлением работника на военную службу, п. 3 ст. 36 КЗоТ Украины». З наказом № 354-к від 01 грудня 2017 року ОСОБА_1 ознайомився 08 грудня 2017 року та виклав свою письмову незгоду, посилаючись на незаконність звільнення.
Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 травня 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕНЕРГО» про визнання дій протиправними, визнання дій незаконними, визнання недійсним наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу та зобов`язання скасувати запис в трудовій книжці відмовлено (а.с.8).
Постановою Апеляційного суду Київської області від 06 серпня 2018 року, яка залишена без змін постановою Верховного Суду від 10 жовтня 2018 року, визнано дії генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕНЕРГО» Сахарука Дмитра Володимировича щодо звільнення з роботи ОСОБА_1 протиправними, звільнення незаконним, а наказ № 354-к від 01 грудня 2017 року про звільнення його з посади начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕНЕРГО» недійсним. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаду начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕНЕРГО». Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕНЕРГО» виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01 грудня 2017 по 06 серпня 2018 року. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕНЕРГО» скасувати запис № 29 від 01 грудня 2017 року про звільнення в трудовій книжці ОСОБА_1 . Вирішено питання про розподіл судових витрат (а.с.16).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про поновлення позивача на посаді ухвалено апеляційним судом 06 серпня 2018 року, залишено без змін постановою Верховного Суду від 10 жовтня 2018 року. Фактично позивача поновлено 26 грудня 2018 року та проведено виплати за судовими рішеннями. З даним позовом ОСОБА_1 звернулись лише 04 березня 2020 року. Будь-яких доводів та доказів щодо пропуску строку з поважних причин суду не подано. Відсутні пояснення щодо неможливості дізнатись про порушення прав позивача. Посилання представника позивача щодо неможливості застосування правових висновків Верховного Суду, оскільки не допускається зворотна дія, суд не взяв до уваги оскільки висновки касаційних судів є обов`язковими для судів. До моменту фактичного виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника трудові правовідносини, які існували до порушення з боку роботодавця, не виникають. У зв`язку з цим, виплати, які мають бути здійснені роботодавцем на користь незаконно звільненого працівника, у тому числі, середній заробіток за час вимушеного прогулу або різниця у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, не можуть вважатись заробітною платою та не витікають із трудового договору як підстави для виплат. Ці виплати не можуть кваліфікуватись як плата за виконану роботу. Середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі працівника не входить до структури заробітної плати, а є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника.
Апеляційний суд по суті погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав. 
Відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до ст. 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
За змістом положень статті 236 КЗпП України затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі слід вважати невидання власником (уповноваженим органом) негайно після проголошення судового рішення наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин.
З матеріалів справи вбачається, що постановою Апеляційного суду Київської області від 06 серпня 2018 року позивача було поновлено на роботі та зобов`язано ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01 грудня 2017 по 06 серпня 2018 року. З 07 серпня 2018 року вказане судове рішення підлягало негайному виконанню. У той же час, виконання постанови апеляційного суду було зупинено на підставі ухвали Верховного Суду від 17 серпня 2018 року. Виконання постанови Апеляційного суду Київської області від 06 серпня 2018 року було поновлено постановою Верховного Суду від 10 жовтня 2018 року. ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» фактично виконало постанову апеляційного суду 26 грудня 2018 року. Таким чином, у порушення вимог ч. 7 ст. 235 КЗпП України, а також принципу обов`язковості судового рішення, відповідач не провів негайне виконання постанови Апеляційного суду Київської області від 06 серпня 2018 року.
Отже, у ОСОБА_1 виникло право на стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки виконання рішення та стягнення компенсації втрати частини доходів за період з 07 серпня 2018 року по 26 грудня 2018 року. 
За таких обставин, апеляційний суд частково погоджується з доводами позивача щодо порушення відповідачем ст. 236 КЗпП України. 
У той же час, відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - у місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на ч. 2 ст. 233 КЗпП України, згідно з якою у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Разом з тим, правова природа строку звернення до суду дозволяє констатувати, що запровадження строку, у межах якого особа може звернутися до суду з позовом, обумовлена передусім необхідністю дотримання принципу правової визначеності, що є невід`ємною складовою верховенства права.
Забезпечення дотримання принципу правової визначеності потребує чіткого виконання сторонами та іншими учасниками справи вимог щодо строків звернення до суду, а від судів вимагається дотримуватися встановлених законом правил при прийнятті процесуальних рішень.
Згідно із частиною першою статті 3 та статтею 4 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулюються законодавством про працю, яке складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України, приписи якої кореспондуються із частиною першою статті 1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Згідно зі статтею 1 Конвенції про захист заробітної плати № 95, ухваленої генеральною конференцією Міжнародної організації праці та ратифікованої Україною 30 червня 1961 року, термін «заробітна плата» означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.
У Рішенні від 15 жовтня 2013 року № 8-рп/2013 у справі № 1-13/2013 Конституційний Суд України зазначив, що поняття «заробітна плата» і «оплата праці», які використано у законах, що регулюють трудові правовідносини, є рівнозначними в аспекті наявності у сторін, які перебувають у трудових відносинах, прав і обов`язків щодо оплати праці, умов їх реалізації та наслідків, що мають настати у разі невиконання цих обов`язків, а також дійшов висновку, що під заробітною платою, що належить працівникові, необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, установлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат.
Отже, заробітною платою є винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець (власник або уповноважений ним орган підприємства, установи, організації) виплачує працівникові за виконану ним роботу (усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).
Структура заробітної плати визначена статтею 2 Закону України «Про оплату праці», за змістом якої заробітна плата складається з основної та додаткової заробітної плати, а також з інших заохочувальних та компенсаційних виплат.
Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки), яка встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.
Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці, яка включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.
Інші заохочувальні та компенсаційні виплати - це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.
Трудовий договір повинен укладатись, як правило, у письмовій формі (частина перша статті 24 КЗпП України) або оформлюватись наказом чи розпорядженням роботодавця (частина третя статті 24 КЗпП України).
         З огляду на зазначене, якщо працівник був незаконно звільнений, трудовий договір з ним був незаконно припинений роботодавцем в односторонньому порядку. Виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника полягає у відновленні трудового договору, який раніше існував і був незаконно припинений роботодавцем.
До моменту фактичного виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника трудові правовідносини, які існували до порушення з боку роботодавця, не виникають. У зв`язку із цим, виплати, які мають бути здійснені роботодавцем на користь незаконно звільненого працівника, у тому числі, середній заробіток за час вимушеного прогулу або різниця у заробітку за час виконання нежчеоплачуваної роботи, не можуть вважатись заробітною платою та не витікають із трудового договору як підстави для виплат. Ці виплати не можуть кваліфікуватись як плата за виконану роботу.
Отже, за змістом норм чинного законодавства середній заробіток за час затримки власником або уповноваженим ним органом виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою (винагородою, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу), а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою у розумінні статті 2 Закону України «Про оплату праці», тобто, середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі працівника не входить до структури заробітної плати, а є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника. За таких обставин, строк пред`явлення до суду позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі обмежуються трьома місяцями з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.
Вказаний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 910/4518/16, у постановах Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 522/13736/15, від 30 жовтня 2019 року у справі № 478/751/17. 
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи те, що постанова Апеляційного суду Київської області була фактично виконана 26 грудня 2018 року, саме цей день вважається днем, коли позивач дізнався про порушення його прав. Отже, останнім днем звернення до суду було 26 березня 2019 року. Проте, ОСОБА_1 звернувся до суду 04 березня 2020 року, не порушивши при цьому питання про поновлення пропущеного строку, визначеного частиною першою статті 233 КЗпП України.
Оскільки ОСОБА_1 пропущено строки звернення до суду з позовом, обставини, на які він посилається у позовній заяві та в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для задоволення його позовних вимог, в тому числі, і похідних вимог про стягнення компенсації втрати частини доходів, які позивач пов`язує з  середнім заробітком за час затримки виконання судового рішення.
07 вересня 2020 року ОСОБА_1 подав до суду клопотання, в якому просив за умови виявлення при вирішенні спору порушення законодавства в діяльності ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО», яке містить ознаки кримінального правопорушення, постановити окрему ухвалу.
Відповідно до ч. 2 ст. 262, 385 ЦПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу. Суд апеляційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених статтею 262 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу. 
Отже, в силу вимог вказаних статей винесення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду. У разі якщо позивач вважає, що у діях відповідача містяться ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, він вправі сам звернутися до правоохоронних органів з відповідною заявою. 
За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову відповідають фактичним обставинам справи, рішення суду ухвалене на підставі наявних у матеріалах справи доказів,  що у відповідності до вимог ст. 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 375, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -   
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2  залишити без задоволення.
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04 травня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
Повне судове рішення складено 17 вересня 2020 року.

 
Головуючий                                                                        Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                              Кашперська Т.Ц.
                                      
                                                                                              Яворський М.А.