П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/1184/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Осіпова Ю.В.,
суддів –  Косцової І.П., Скрипченка В.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 квітня 2020 року (м. Вознесенськ, дата складання повного тексту рішення – 17.04.2020р.) по справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, - 
В С Т А Н О В И В:
15.04.2020 року командир Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ЗРУ ДПС України) звернувся до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області із адміністративним позовом до ОСОБА_2 , в якому просив суд продовжити строк затримання на 6 (шість) місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш – ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 22.10.2020 року. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що особа відповідача не ідентифікована, та відсутня співпраця з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації, у зв`язку з чим неможливо ідентифікувати останнього та забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, що є підставою для продовження строку затримання.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 квітня 2020 року адміністративний позов в/ч НОМЕР_1 ЗРУ ДПС України – задоволено. Продовжено строк затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на строк, необхідний для його ідентифікації, але не більше, ніж на шість місяців, тобто до 22.10.2020 року.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник ОСОБА_1 – адвокат Самолюк В.В. 19.06.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.04.2020 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи встановлений на всій території України «особливий» режим «карантину», а також з метою запобігання поширенню як на території України, так і приміщеннях 5ААС, респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої «коронавірусом SARS-CoV-2» та убезпечення як сторін по справі, так і працівників суду від вищевказаної особливо небезпечної інфекційної хвороби, апеляційний суд, також діючи з метою економії процесуального часу та дотримання строків розгляду справ, розглянув дану справу в порядку письмового провадження, т.б. без участі належним чином повідомлених сторін та за наявними у справі матеріалами (доказами).
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. 
22.10.2019 року, в порядку Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі на прикордонному пункті «Малий Березний» ділянки відповідальності Чопського прикордонного загону був переданий на територію України з Словацької республіки ОСОБА_1 , який 21.10.2019 року незаконно перетнув державний кордон з України в Словацьку Республіку поза пунктами пропуску в районі 63 прикордонного знаку у складі груп осіб та був затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача, який ідентифікував себе, як громадянин республіки Бангладеш, відсутні.
25.10.2019 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області (справа №308/12237/19) було прийнято рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Строк затримання відповідача спливає 22.04.2020 року.
Чопський прикордонний загін неодноразово звертався до Департаменту консульської служби МЗС України з метою сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача, а саме 24.10.2019р. за вих.№21/1271, 22.11.2019р. за вих.№21/1445, 25.11.2019р. за вих.№21/1457 (англійською), 22.01.2020р. за вих.№21/52, 23.01.2020р. за вих.№21/58 (англійською), проте не отримав жодної інформації, необхідної для ідентифікації ОСОБА_1 .
Оскільки в/ч НОМЕР_1 ЗРУ ДПС України не отримало інформації щодо ідентифікації відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог та, відповідно, з наявності усіх законних підстав для продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.
Спірні правовідносини регулюються   Конституцією України та   Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який, в свою чергу, визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Як слідує зі змісту приписів ч.4   ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»,   іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до вимог ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Крім того, зі змісту ч.ч.11-13 ст.289 КАС України  вбачається, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить 6 (шість) місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за 5-ть днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, з аналізу вищезазначених норм закону видно, що інститут продовження строку затримання застосовується адміністративним судом, виключно, у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк, якими є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Весь процес вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців детально описано в п.2.7 «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства» (затв. наказом МВС України, Адміністрації ДПС України та Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150), який, в свою чергу, передбачає, що:
- у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням 2-х кольорових фотокарток на кожну особу);
- у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Так, як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, позивачем вживались заходи з метою ідентифікації відповідача, а саме неодноразово подавались запити до Департаменту консульської служби МЗС України (24.10.2019 року вих.№21/1271, 22.11.2019 року вих.№21/1445, 25.11.2019 року вих.№21/1457, 22.01.2020 року вих.№21/52, 23.01.2020 року вих.№21/58), однак до цього часу жодних відповідей або інформації на ці запити так і не надходило.
Таким чином, оскільки на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу інформація щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш не надходила, та, оскільки відповідач не має діючих паспортів та не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку, про неможливість забезпечення примусового видворення чи реадмісію відповідача у строк затримання, встановленого рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області у справі №308/12237/19, та, відповідно, про наявність усіх підстав для продовження строку затримання ОСОБА_1 .
До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційних скаргах доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 271, 272, 289, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд, –
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 квітня 2020 року – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено 01.07.2020р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                             Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                            І.П. Косцова  

                                                                                      В.О. Скрипченко