Постанова
Іменем України 
03 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 314/3889/16-к
провадження № 51-4782 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                     ОСОБА_7 
 
розглянув  у  відкритому  судовому  засіданні  касаційну  скаргу  захисника    ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 27 червня 2019 року у кримінальному провадженні № 12016080210000175 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця  м. Запоріжжя, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,  останнього разу за  вироком Жовтневого районного суду  м. Запоріжжя від 25 березня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 186 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За  вироком  Вільнянського  районного  суду  Запорізької  області  від  16  березня  2017 року ОСОБА_7 засуджено:
- за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 162 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 800 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якого не оскаржуються.
 
Вироком Запорізького апеляційного суду від 27 червня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій змінено, а в частині призначення покарання – скасовано. 
Постановлено кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 186 КК України, виключивши з вироку вказівку про застосування ст. 28 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 162 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком від 25 березня 2016 року, більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В остаточний строк покарання призначеного за  вироком зараховано строк покарання, повністю відбутий за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25.03.2016 року.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
 
За вироком  суду   ОСОБА_7  визнано  винуватим  у  тому,  що він  09  лютого  2016 року приблизно о 01:55 год. разом із ОСОБА_9 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, умисно, незаконно, ігноруючи неодноразові вимоги дружини власника, проникли на територію домоволодіння та в будинок ОСОБА_8 проти його волі та без дозволу останнього з метою заподіяння йому тілесних ушкоджень.
Продовжуючи свої злочинні дії, засуджені нанесли ОСОБА_8 удари по різним частинам тіла, чим заподіяли йому легкі тілесні ушкодження. У цей час у обвинувачених виник умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи.
Реалізуючи злочинний намір, з метою придушення опору потерпілого, ОСОБА_9 схопив за руки ОСОБА_8 та разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, завдав потерпілому удари в різні частини тіла, позбавивши його змоги чинити активний опір, а ОСОБА_7 робочою частиною бензопили наніс потерпілому кілька ударів у різні частини тіла. Після цього засуджені відкрито заволоділи мобільним телефоном та бензопилою потерпілого на загальну суму  3613,05 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що призначене покарання є надто суворим, не враховує усі дані про особу винного, суд безпідставно взяв до уваги при призначенні покарання попередні судимості ОСОБА_7 , а також невірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки засуджений  повністю  відбув  покарання за  попереднім  вироком  від 25 березня  2016 року.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу надійшло заперечення від прокурора, який вважає вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим і просить залишити його без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
 
Засуджений та його захисник у суді касаційної інстанції підтримали скаргу у повному обсязі та просили її задовольнити, скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
 
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.  
 
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.  
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
 
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду. Цих вимог судом було дотримано.
 
Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 апеляційним судом були враховані усі обставини справи, взято до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочинів) відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, відбував покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк, судимості не погашені та не зняті в установленому порядку, вказані злочини вчинив під час дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту, обраного йому по іншому кримінальному провадженню за вчинення умисних корисливих злочинів. Крім того, враховано те, що ОСОБА_7 не працює та, як наслідок, завдана його діями шкода залишається не відшкодованою. З огляду на наведене, суд дійшов висновку про стійку асоціальну направленість та небезпечність для суспільства особи обвинуваченого і вірно вказав на неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
 
Посилання на те, що суд неправильно зазначив при призначені покарання наявність у ОСОБА_7 судимостей є безпідставним.
 
Згідно ч. 5 ст. 90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.
 
Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 був раніше судимий, у тому числі за вчинення тяжких злочинів, строк погашення судимості за які переривався вчиненням нових злочинів. Отже, суди правильно встановили, що судимості у засудженого не погашені. 
 
Відповідно до ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
 
Такі докази можуть бути визнані допустимими, якщо, зокрема, вони подаються для доказування того, що підозрюваний, обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення, або не міг помилитися щодо обставин, за яких він вчинив відповідне кримінальне правопорушення.
 
Як убачається з тексту вироку, у даному випадку суд не враховував попередні судимості на підтвердження винуватості підозрюваного, а лише зазначив це як факт на підтвердження того, що ОСОБА_7 усвідомлював протиправність своїх дій та врахував при призначенні покарання як характеризуючі дані про особу.
 
Так само не ґрунтуються на законі доводи захисника про неправильне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України.
 
Відповідно до зазначеної норми закону, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
 
Апеляційний суд вірно зазначив, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини 09 лютого 2016 року, тобто до постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 25 березня 2016 року, за яким його було засуджено до покарання у виді арешту на строк 4 місяці, яке він відбув повністю. Враховуючи наведене, суд  вірно призначив йому  покарання за сукупністю злочинів на підставі  ч. 4 ст. 70 КК України та в строк остаточного покарання зарахував ОСОБА_7 повністю відбутий за попереднім вироком строк покарання. Отже, твердження захисника про те, що засуджений двічі покараний за вчинене ним кримінальне правопорушення, є безпідставним.
 
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України, є законним та обґрунтованим.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Запорізького апеляційного суду від 27 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                                   ОСОБА_2                                            ОСОБА_10