ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" серпня 2020 р.           Справа№ 910/13275/16
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Верховця  А.А.
суддів:            Грека  Б.М. 
          Полякова Б.М. 
 
за участю секретаря судового засідання: Брунько А.І.
у присутності представників сторін: 
від позивача: Ясінська Н.В. - директор, згідно витягу з ЄДР   
від позивача: Макашов В.В. - довіреність б/н від 01.03.2019    
від відповідача: Дубко Р.В. - ордер про надання правової допомоги серія АА № 1040466  від 30.07.20 

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016
у справі № 910/13275/16 (суддя Бондарчук В.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн"
до Приватного акціонерного товариства "Київстар"
третя особа без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -  Товариство з обмеженою відповідальністю "Санні Мобайл"
про стягнення 43 500 грн.

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" (далі - ТОВ) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київстар" (далі - ПрАТ) про стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 43 500 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом незаконного використання музичного твору у форматі контенту через послугу «Ді-Джингл» - мелодія замість гудка на веб-сайті http://465.ua/.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.07.2016 порушено провадження у даній справі, призначено її до розгляду у судовому засіданні на 04.08.2016 за участю представників сторін, яких зобов`язано виконати вимоги суду.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.08.2016 залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» третьою особою без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.
За наслідками розгляду заявлених позовних вимог рішенням Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 у справі №910/13275/16 позовні вимоги ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" задоволено частково; стягнуто з відповідача на користь позивача 14 500 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 459, 33 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вказане рішення місцевого господарського суду мотивовано обґрунтованістю вимог позивача та наявністю підстав для стягнення з відповідача частини заявленої суми компенсації.
Не погоджуючись з винесеним рішенням, ПрАТ "Київстар" подало              апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняте нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд визнав встановленими, а також порушення норм матеріального та процесуального права.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (в складі колегії суддів: головуючий суддя - Пантелієнко В.О., судді - Остапенко О.М., Доманська М.Л.) від 31.10.2016 вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.
28.11.2016 представником ПрАТ "Київстар" до апеляційної інстанції було подано клопотання про призначення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи з питань інтелектуальної власності з переліком питань до експертної установи.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2016 призначено по справі №910/13275/16 комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, провадження у справі № 910/13275/16  зупинено до проведення судової експертизи.
10.01.2017 від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності до Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання №1 від 03.01.2017 про надання додаткових даних та забезпечення належних умов праці, а саме: від позивача - ЕОМ із змістом оригінального електронного файлу CapturedMovie011.mrec; від відповідача - електронні файли, які містять відомості щодо мультимедійного контенту. 
30.01.2017 супровідним листом №52 від 24.01.2017 Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності надіслано до Київського апеляційного господарського суду матеріали справи.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/13275/16 та призначено судове засідання на 15.02.2017.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/13275/16 призначено комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу з питань інтелектуальної власності, проведення якої доручено експертам Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; матеріали справи №910/13275/16 надіслано Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; провадження у справі №910/13275/16 зупинено до проведення                   судової експертизи.
У зв`язку з ліквідацією Київського апеляційного господарського суду та створенням Північного апеляційного господарського суду (Указ Президента "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" від 29.12.2017) справа-замінник №910/13275/16 за актом приймання-передачі судової справи від 02.10.2018 передана до Північного апеляційного господарського суду.
Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2018 апеляційна скарга ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 у справі №910/13275/16 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Отрюха Б.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2018  апеляційну скаргу ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 року у справі № 910/13275/16 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів.
21.01.2019 матеріали справи №910/13275/16 разом з висновком експертів №310/16 за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26.12.2018  надійшли до Північного апеляційного господарського суду (акт прийняття-передачі судової справи від 21.01.2019).   
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 у справі №910/13275/16 поновлено апеляційне провадження; розгляд апеляційної скарги ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 у справі №910/13275/16 призначено на 12.02.2019; зобов`язано сторони до 08.02.2019 надати суду обґрунтовані письмові пояснення стосовно висновку експертів № 310/16.
08.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від директора ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" надійшло клопотання про визнання висновку судової експертизи недопустимим доказом, зазначивши що даний висновок експерта, у тому вигляді, який був наданий до суду та на основі яких даних була вона проведена та як саме вона була проведена, жодним чином не може братися до уваги судом у зв`язку з великою кількістю протиріч, неспівпадінь та не відповідності фактичним обставинам справи та доказам, що містяться у матеріалах справи.
11.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника ПрАТ "Київстар"  надійшли пояснення щодо висновку експертів № 310/16 від 26 грудня 2018 року, в якому відповідач зокрема зазначив що за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26 грудня 2018  року було встановлено що фактичні дані свідчать про зловживання позивачем своїми правами, шляхом повідомлення завідомо неправдивої інформації про наявність у позивача оригіналу електронного доказу (електронного файлу з відеофіксацією використання Спірного твору) на НЖМД № 1 (на жорсткому диску зі складу EOM) та відповідно до ч.5 ст. 96 ГПК України, є підставою для не прийняття судом до уваги наданого позивачем доказу - відеофіксації використання Спірного твору - запису на диску DVD-R (том 1 а.с. 25, додаток 8 до позовної заяви) та висновку про ухилення позивачем від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів (оригіналу електронного файлу на НЖМД № 1.) Разом з тим, у зв`язку із відсутністю необхідної кваліфікації, судові експерти не надали відповіді на всі поставлені запитання. 
11.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від директора ТОВ "Санні Мобайл" надійшли пояснення щодо висновку експертів № 310/16 від 26.12.2018, в якому зокрема зазначив що наданий ЕОМ для дослідження є всі підстави стверджувати, що позивач надав на експертизу не оригінальний комп`ютер, або/та модифікував його дані з метою:
- приховання програмного забезпечення для збереження копій веб-сторінок та їх подальшої емуляції в майбутньому як актуальних;
-  приховання відомостей про збережені копії веб-сторінок;
- приховання відомостей про мережеві налаштування комп`ютера, налаштування веб-браузера, його кеш-пам`яті.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 у справі №910/13275/16 оголошено перерву у розгляді справи до 05.03.2019; викликано в судове засідання 05.03.2019 судових експертів Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Собіна Олексія Костянтиновича, Самелюк Олександру Сергіївну для дачі пояснень по висновку експертів № 310/16 за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно - технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26 грудня 2018 року.
28.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України надійшло роз`яснення судових експертів щодо Висновку експертів №310/16 за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26 грудня 2018 року. 
У зв`язку із перебуванням суддів Отрюха Б.В. та Доманської М.Л., які входять до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, у відпустці, автоматизованою системою було здійснено заміну суддів Отрюха Б.В. та Доманської М.Л.
Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.03.2019 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" у справі №910/13275/16 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Грека Б.М., Смірнової Л.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 у справі №910/13275/16 прийнято до розгляду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 до свого провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Грека Б.М., Смірнової Л.Г. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2020 у справі №910/13275/16 зупинено апеляційне провадження у справі №910/13275/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" до Приватного акціонерного товариства "Київстар", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Санні Мобайл" про стягнення 43 500 грн. до закінчення проведення судової експертизи, призначеної по справі № 910/6398/16 та повернення матеріалів справи разом з ЕОМ №1 до Північного апеляційного господарського суду.
25.11.2019 року через відділ документального забезпечення суду справу № 910/6398/16 повернуто до Північного апеляційного господарського суду разом із висновком експертів за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи відео-, звукозапису №20897/21270 від 31.10.2019 року.
Як вбачається ухвалою суду від 27.11.2019 року поновлено апеляційне провадження у справі №910/6398/16 за апеляційною скаргою ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 року, встановлено строк для подання пояснень по справі та призначено справу до розгляду на 12.12.2019 року за участю повноважних представників сторін та третьої особи. В подальшому у справі №910/6398/16 було прийнято постанову.
У зв`язку з тим що рішенням Вищої ради правосуддя від 09.04.2020 р. суддю Північного апеляційного господарського суду Смірнову Л.Г. звільнено у відставку. Таким чином, здійснити розгляд даної справи у визначеному складі суду неможливо.
Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.07.2020 вказану апеляційну скаргу ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Верховець А.А., судді: Грек Б.М., Пантелієнко В.О.
У зв`язку з цим ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.07.2020 було поновлено апеляційне провадження у справі №910/13275/16 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 року; розгляд справи призначено на 04.08.2020. 
31.07.2020 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" надійшло клопотання про зменшення судових витрат, відповідно до якого просить суд відмовити ПрАТ "Київстар" у задоволенні заяви про розрахунок судових витрат. Всі витрати, що пов`язані з проведенням експертиз, незалежно від розгляду справи, покласти на ПрАТ "Київстар".
31.07.2020 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" надійшли додаткові пояснення щодо експертизи, відповідно до яких просить суд апеляційну скаргу ПрАТ "Київстар" залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
У зв`язку із перебуванням з 27.07.2020 по 30.08.2020 судді Пантелієнка В.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддєю-доповідачем, у відпустці, здійснити розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київстар" у справі № 910/13275/16 у визначеному складі неможливий.
Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.08.2020 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" у справі № 910/13275/16  передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Полякова Б.М., Грека Б.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.08.2020 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів  апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 у справі № 910/13275/16.
Представник відповідача в судовому засіданні 04.08.2020 року вимоги апеляційної скарги підтримала, просила її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 року у справі № 910/13275/16 повністю і прийняти нове рішення, яким відмовити Товаристу з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" у задоволенні його позову до Приватного акціонерного товариства "Київстар" про стягнення 43   500,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, повністю.
Представники позивача проти вимог відповідача, викладених в апеляційній скарзі, заперечували, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.
Представники третьої особи - ТОВ "Санні Мобайл" в судове засідання не з`явились, хоча були повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.
Частиною 11   статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Судова колегія, обговоривши на місці вказані обставини, вважає за можливе продовжити розгляд апеляційної скарги за відсутності інших учасників провадження у справі, які не з`явилися у судове засідання, за наявними у справі матеріалами.
04.08.2020 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - залишити без змін, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Згідно ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 15.08.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Звук-М» (далі - ліцензіат) та громадянином Російської Федерації ОСОБА_2 (далі - ліцензіар) укладено ліцензійний договір № 124/14А/С, умовами якого передбачено, що ліцензіар надає ліцензіату за винагороду право на використання творів, виконань та фонограм, зазначених у відповідних додатках на території (територія всіх країн світу) і протягом терміну без збереження за ліцензіаром права видачі ліцензій іншим особам (виключна ліцензія) в межах тих прав і тими способами, які передбачені цим договором.
Відповідно до додатку № 1 до ліцензійного договору, ліцензіар надає ліцензіату на умовах договору право на використання творів, виконань і фонограм, зазначених у даному додатку, зокрема на твір під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1», автор музики - ОСОБА_2, автор слів - З. Пашаєв, виконавець - Магомед Алікперов.
01.03.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Звук-М» (далі - ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю   «ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН» (далі - ліцензіат) укладено ліцензійний договір № 33-01/03/15, умовами якого передбачено, що      ліцензіар з моменту підписання відповідного додатку до договору надає за винагороду на строк і на територію, а ліцензіат набуває на умовах виключної ліцензії право на використання творів, відео кліпів , фонограм і виконання,      перелік яких затверджується сторонами у відповідних додатках до договору,      та зобов`язується виплачувати правовласнику винагороду (роялті).
Відповідно до п. 2.3. договору, ліцензіар також передає ліцензіату виключне право збирати винагороду (роялті) за використання творів, відеокліпів, виконань та фонограм третіми особами, починаючи з моменту опублікування таких творів, відеокліпів, виконань та фонограм на відповідній території.
Згідно п. 2.4. договору, ліцензіар також передає ліцензіату право перешкоджати неправомірному використанню творів, фонограм, виконань, в тому числі забороняти третім особам використання творів, фонограм, виконань в цілому або будь-яких їх окремих частин, фрагментів способами, передбаченими пунктом 1.3 договору в межах терміну і на території.
Права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми переходять до ліцензіата з моменту підписання відповідних додатків до договору (п. 3.1 договору).
Пунктом 3.3. договору передбачено, що ліцензіар має право передавати права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми третім особам як повністю, так і частково на виключній та невиключній основі.
Даний договір вступає в силу з дати його підписання сторонами, зазначеної на початку договору та діє до 31.12.2015, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе обов`язків. При цьому, якщо за місяць до закінчення строку дії договору від жодна із сторін письмово не повідомить іншу сторону про припинення дії договору, договір вважається автоматично пролонгованим кожного разу на один календарний рік (п. 7.1 договору).
За приписами п. 7.3. договору, сторона, яка бажає розірвати договір, у тому числі на підставах, вказаних у договорі або в чинному законодавстві України, зобов`язана надіслати на адресу іншої сторони письмове повідомлення не пізніше, ніж за 40 календарних днів до дати розірвання.
Також, між сторонами укладено додаток № 6 від 25.05.2015 до ліцензійного договору № 33-01/03/155, відповідно до якого, Товариство з обмеженою відповідальністю «Звук-М»      передало позивачу права, зокрема на твір «ІНФОРМАЦІЯ_1» (автор музики -ОСОБА_2, автор слів - З. Пашаєв, виконавець - ОСОБА_2 , частка належних правовласнику прав на твір - 100%; частка належних правовласнику прав на фонограму - 100%).
Отже, судова колегія вважає правомірним висновок місцевого суду, що на підставі ліцензійного договору № 33-01/03/155 від 01.03.2015, позивач набув виключні майнові авторські права та суміжні права на музичний твір «ІНФОРМАЦІЯ_1» та його складові частини.
Як стверджує позивач, 01.10.2015 ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" було виявлено факт використання музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», автором і виконавцем якого є ОСОБА_2 у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джингл" через Інтернет на сайті http://465.ua/.
З офіційного сайту відповідача вбачається, що послуга "Ді-Джингл" (сайт http://465.ua/) пропонується мобільним оператором " КИЇВСТАР ", власником доменного імені http://465.ua/ є ПрАТ «Київстар».
15.10.2015 позивачем було направлено на адресу відповідача претензію № 05-15/10//15П, в якій позивач вимагав припинити дії щодо неправомірного використання музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» та протягом 30 календарних днів з моменту отримання даної претензії здійснити виплату компенсації (отримана відповідачем 21.10.2015, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення).
Відповідач на претензію відповіді не надав, що в подальшому стало підставою для звернення до суду із відповідним позовом про стягнення компенсації, оскільки, на переконання позивача, використання ПрАТ "Київстар" музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" у форматі контенту через послугу "Ді-Джингл" - мелодія замість гудка, на веб-сайті http://465.ua/, відбулося без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, чим порушено авторські права, передбачені вимогами п. "а", статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права".
Переглядаючи в апеляційному порядку законність винесення оскаржуваного рішення місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача 14500,00 грн. компенсації, колегія суддів не вбачає підстав для його скасування з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 440 ЦК України до майнових прав інтелектуальної власності на твір відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Суд зазначає, що відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено відповідні зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права".
Водночас, відповідно до п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності, а в частині функціонування електронної системи реєстрації та обліку у сфері авторських і суміжних прав з 1 липня 2019 року.
Так, Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" набрав чинності з 22.07.2018 року.
Разом з тим, як зазначалось, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Тобто, суд апеляційної інстанції в межах своїх повноважень переглядає в апеляційному порядку законність винесення судових актів, прийнятих місцевими господарськими судами.
Оскільки спірні правовідносини у справі виникли під час дії Закону України "Про авторське право і суміжні права" чинного на той час, і місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, керувався відповідними положеннями даного Закону, то під час перегляду справи в апеляційному порядку на предмет правильності застосування судом першої інстанції норм законодавства, чинного до набрання чинності Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", застосуванню підлягають норми Закону України "Про авторське право і суміжні права" у редакції на дату виникнення спірних правовідносин.
Як передбачено ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.
Згідно п. 3 статті 426 ЦК України, використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
Пунктом 29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що враховуючи приписи статті 33 ГПК України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:
1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача.
2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).
Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальність "Санні Мобайл" на підставі укладеного з Приватним акціонерним товариством «Київстар» договором про надання послуг на порталах оператора      № 70132 від 30.04.2011 надає відповідачеві послуги (технічну підтримка провайдером телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до контенту користувачам шляхом підготовки і завантаження (розміщення) контенту на порталах оператора та платформу "Ді-Джингл", а також управління раніше завантаженим на платформу контентом, що полягає в зміні його розміщення, публікації, ротації, зняття з публікації тощо (підпункт 1.9 пункту 1 Договору № 70132).
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 01.10.2015 директором позивача Ясінською Н. В ., засновником ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" ОСОБА_1, проведено фіксацію факту використання на сайті http://465.ua/ твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець -      ОСОБА_2 ), у зв`язку з чим складено акт огляду веб-сайту, яким зафіксовано факт доведення до загального відома твору " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (у виконанні ОСОБА_2 ), у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джингл" через Інтернет на сайті http://465.ua/.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю(провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій   мовлення тощо, коли   зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.
В якості доказу доведення відповідачем до загального відома спірного твору позивачем також надано суду диск із відеозаписом.
Судом здійснено дослідження наданих доказів, зокрема, відеозапису фіксації факту порушення відповідачем авторських прав та встановлено, що: було відкрито два сайти в мережі Інтернет, а саме: 24Timezones.com та http://465.ua/; на першому сайті було вказано точну дату, а саме 01.10.2015 року; на другому - особи прослухали музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_2 .
Як зазначає скаржник, інформація, яка міститься на вказаному диску, не відповідає дійсності у зв`язку з наступним:
1) диск DVD-R із відеозаписом огляду сайту жодним чином не доводить використання відповідачем музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" без відповідного дозволу шляхом його доведення до загального відома 01.10.2015 року;
2) веб-сторінка точного часу, наявна в записі, могла бути семульована на локальному комп`ютері;
3) при внесенні змін в локальному таблицю маршрутизації при введенні в рядок адреси браузера 24Timezones.com буде здійснено перехід не на оригінальний веб-сайт, а на його локальну копію, на якій можна вказати будь-який необхідний час;
4) веб-сторінка сайту 465.ua, наявна в записі, могла бути семульована, тобто можна створити локальну копію сайту 465.ua, внісши зміни у локальну таблицю маршрутизації, зімітувати перехід на даний сайт.
Проте, з наданого ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" відеозапису вбачається, що позивачем було прослухано мелодію "ІНФОРМАЦІЯ_1" у верхній частині сторінки сайту http://465.ua/ у розділі "ТОП", в якому праворуч і ліворуч знаходяться кнопки навігації, після натискання яких з`являються додаткові мелодії, в переліку яких позивачем і було виявлено твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_2 .
Крім того, судом здійснено дослідження доказів, зокрема інформації, яка розміщена на сайті Українського інтернет-архіву за адресою: http://archive.org.ua/ відносно інтернет-ресурсу 465.ua, з якого вбачається,   що твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джингл" був розміщений на сайті http://465.ua/.            
Наведені обставини підтверджуються наданими позивачем та долученими судом до матеріалів справи копіями веб інтерфейсів сайту http://archive.org.ua/ (скриншотами).                        
Вищенаведені обставини спростовують відповідні доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі. 
Крім того, з метою встановлення фактичних обставин, що мають значення для вирішення спору у даній справі, а також для роз`яснення питань, що виникли при вирішенні спору і потребують спеціальних знань, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 призначено комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу з питань інтелектуальної власності, проведення якої доручено експертам Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; поставлено судовим експертам низку питань та зупинено апеляційне провадження у справі №910/13275/16 до закінчення експертних досліджень і отримання судом висновків експертів. 
21.01.2019 року до Північного апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи №910/13275/16 разом з висновком експертів №310/16 за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26.12.2018.
Оскільки судові експерти не надали відповіді на ряд запитань, що ставились на вирішення судової експертизи, і експертиза не відображає фактичних обставин справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 року викликано в судове засідання 05.03.2019 судових експертів Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Собіна Олексія Костянтиновича, Самелюк Олександру Сергіївну для дачі пояснень по висновку експертів № 310/16 за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно - технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26 грудня 2018 року, та оголошено перерву до 05.03.2020.
Судовий експерт Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України - Собін О.К. в судовому засіданні зазначив що при проведенні судової експертизи використовувались методи пошуку, порівняння, аналізу, систематизації, узагальнення. Застосовувались емпіричні та логічні методи дослідження у відповідності до методичних рекомендацій щодо судово-експертних досліджень, методологічних основ судової експертизи, вимог та підходів методики дослідження інформації, проведений огляд та дослідження із фіксацією наданих ресурсів/посилань, особливостей конструктивного виконання кодів, вивчення можливостей щодо поводження з даними (відображення, обміну, зберігання, обробки, маршрутизації, трафіку даних тощо.)Також зазначив, що експерт не може відповідати на гіпотетичні/неконкретні питання, які виходять за межі спеціальних знань, і тому надати відповідь зокрема на питання - чи відповідає дата створення відео, яке було надано на дослідження тим датам, які зафіксовані у самому відео не уявляється можливим у зв`язку з тим, що питання виходить за межі компетенції; - стосовно питання щодо встановлення власника/володільця log-файлів не відноситься до компетенції судового експерта та містить ознаки питання права; - надати відповідь на питання щодо можливості/неможливості внесення змін в структуру інтернет-сайту, зокрема щодо мультимедійного контенту не уявляється можливим через його некоректність.
Оскільки судові експерти не надали відповіді на ряд запитань, що ставились на вирішення судової експертизи, а також наявністю розходжень у висновку експертів на сторінці 27 (а.с.46) з якими часовими атрибутами файлу CapturedMovie011 на EOM №1 (08:24 чи 11:24) працював експерт,  що експерти шукали файл CapturedMovie001, хоча суд в ухвалі зазначив з яким файлом, а саме CapturedMovie011.mrec, їм потрібно працювати, колегія суддів вважає що експерти не надали відповіді на запитання, які були запропоновані позивачем та які дозволяють встановити факт наявності чи відсутності монтажу відеозапису.
Північний апеляційний господарський суд, у зв`язку з тим що справи №910/13275/16 та № 910/6398/16 між собою пов`язані (між тими ж сторонами за фактично ідентичних обставин справи), враховуючи, що ЕОМ №1 досліджувався у Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, в рамках судової експертизи, призначеної по справі № 910/6398/16, і ЕОМ №1  надати для проведення повторної судової експертизи не було можливим у даній справі, ухвалою ПАГС від 05.03.2019 було зупинено апеляційне провадження у справі №910/13275/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" до Приватного акціонерного товариства "Київстар", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Санні Мобайл" про стягнення 43   500 грн. до закінчення проведення судової експертизи, призначеної по справі № 910/6398/16 та повернення матеріалів справи разом з ЕОМ №1 до Північного апеляційного господарського суду.
Колегія суддів відмічає що 25.11.2019 року через відділ документального забезпечення суду справу №910/6398/16 було повернуто до Північного апеляційного господарського суду разом із висновком експертів за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи відео-, звукозапису №20897/21270 від 31.10.2019 року.
Відповідно до ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього кодексу. 
В постанові Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2020 року по аналогічній справі № 910/6398/16, де була проведена аналогічна експертиза зазначено:
"В силу положень ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Так, згідно відповідей на питання судової експертизи призначеної у справі №910/6398/16 щодо монтажу наданого позивачем файлу CaptureMovie013_converted.avi, експертами, зокрема, зроблено висновки про відсутність ознак, характерних для електронного монтажу відео зображення, спотворення відео зображення, електронного монтажу запису звуку, цифрової обробки звуку ані в момент запису, ані після нього, а також переривання у записі відеофонограми.
Тобто, вказані висновки свідчать про оригінальність наданого позивачем файлу з фіксацією, а також відсутність в ньому будь-яких змін та монтажу, що в свою чергу, підтверджує факт порушення відповідачем майнових авторських прав позивача.
Водночас, висновок вказаної експертизи у справі №910/6398/16 в частині відповідей про те, що на ресурсі/посиланні http://465.ua мультимедійний контент ("діджингл"), що містить у назві/змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "Рената Штіфель (Renata) "Я живу для тебя" був доступний - 28.09.2015 о 14:38:09 (вебшлюз ІР 77.222.146.4); 25.09.2015 о 08:01:03 (вебшлюз 77.222.146.5) та недоступний - 29.09.2015 о 20:54:01 (вебшлюз ІР 77.222.146.4); 28.09.2015 о 04:11:13 (вебшлюз 77.222.146.5) суперечить іншим доказам, наявним в матеріалах справи щодо використання відповідачем спірного продукту інтелектуальної власності, а саме: даним фіксації порушення, що містяться на CD-диску та Акті огляду веб-сайту, відомостям роздрукованого результату пошуку домену http://465.ua/, а також веб інтерфейсів сайту http://archive.org.ua/.
Аналогічна позиція щодо надання оцінки висновку експерта (судової експертизи), викладена у постанові Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2016 року у справі №910/415/16, залишеній без змін постановою Вищого господарського суду України від 06.09.2016 року, де між тими ж сторонами за фактично ідентичних обставин справи та наданих сторонами доказів, однак щодо іншого музичного твору, зроблено висновок про доведення позивачем належними засобами доказування факту порушення відповідачем майнових прав суб`єкта авторського права шляхом вчинення дій, які визнаються порушенням авторського права, як наслідок, присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача відповідну суду компенсації."
Отже дані обставини та рішення суду зокрема по справі №910/6398/16, підтверджують той факт, що позивач надає до суду оригінальні докази.
Доказів наявності дозволу правовласника на використання спірного музичного твору станом на момент здійснення фіксацій факту порушення авторських прав відповідачем у справі №910/13275/16 не надано.
Таким чином, на підставі аналізу наявних у справі доказів у їх сукупності місцевим господарським судом обґрунтовано встановлено факт неправомірного використання відповідачем спірного музичного твору шляхом здійснення його публічного сповіщення без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, як наслідок правомірно стягнув з відповідача на користь позивача компенсацію у розмірі 10 мінімальних заробітних плат за використання одного музичного твору, що станом на дату прийняття оскаржуваного рішення становило 14 500,00 грн.
За наведених вище обставин, судова колегія дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду про доведеність та обґрунтованість позовних вимог і як наслідок їх часткового задоволення прийнято відповідно до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак підстав для її задоволення та скасування оскаржуваного рішення не вбачається.
У зв`язку із залишенням без задоволення апеляційної скарги відповідача витрати по сплаті судового збору за її подання у розмірі 1595,00 грн., а також за проведення експертного дослідження у розмірі 25102,80 грн., судової експертизи у розмірі 50 841,60 грн. у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на ПрАТ "Київстар".
Керуючись ст. ст.    129,   269,   270, 271,    275,   276,   281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 у справі № 910/13275/16 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 у справі № 910/13275/16 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/13275/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 07.08.2020 року.

Головуючий суддя                                                            А.А. Верховець 

Судді                                                                                Б.М. Грек

                                                                                Б.М. Поляков