ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/8225/17                                                              Суддя (судді) першої інстанції: Погрібніченко І.М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  22 вересня 2020 року                                                                                        м. Київ          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:                                                              
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.
за участю секретаря судового засідання                    Головченко В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Рома-М» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Рома-М» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в м.Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування припису,-
В С Т А Н О В И Л А:
Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Департаменту ДАБІ в м.Києві ДАБІ України, в якому просив визнати протиправним та скасувати припис №б/н від 08 лютого 2017 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, складений головним інспектором будівельного нагляді за діяльністю органу Державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві Близнюком Л.Л.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 квітня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивач, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що будь яких будівельних робіт позивачем не проводилось, тому оскаржуваний припис було винесено передчасно, до початку будівельних робіт, за відсутності факту правопорушення у сфері містобудівної діяльності, тому відповідач діяв із перевищенням своїх повноважень, а необхідність погодження розробленого історико-містобудівного обґрунтування з Міністерством культури України  або іншим органом охорони культурної спадщини було передбачено п.11 наказу Міністерства культури України від 17.02.2012 №122, який втратив чинність згідно з наказом Міністерства культури України від 07.12.2018 №1079.
Відповідач правом на подання відзиву не скористався. В суді першої інстанції його позиція обґрунтовувалась тим, що перевірка позивача була проведена на підставі звернення ВО КМР «КМДА», в присутності уповноваженої особи, із дотриманням вимог Закону, в результаті якої було встановлено порушення позивачем вимог містобудівного законодавства, що було підставою для складання спірного припису з вимогами про усунення виявлених порушень, зокрема щодо погодження проектної документації з уповноваженими органами охорони культурної спадщини.
Будучі належним чином повідомленим про день, час та місце судового розгляду, відповідач явку свого представника у судове засідання не забезпечив.
Відповідачем подано до суду клопотання про зупинення провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.236 КАС України до завершення ліквідаційної процедури ДАБІ України та встановлення її правонаступника, однак оскільки за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадський формувань, ДАБІ України перебуває у стані припинення та на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції не є ліквідованим, а тому відсутні підстави для застосування положень п.1 ч.1 ст.236 КАС України, внаслідок чого протокольною ухвалою суду було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів доходить наступних висновків.
Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 08.02.2017 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві на підставі наказу від 07.02.2017 № 30 (а.с.129 т.1), направлення від 07.02.2017 (а.с.130 т.1) та звернення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської держаної адміністрації) (а.с.128 т.1) проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил ТОВ «РОМА-М», ТОВ «БК «ІНТЕРГАЛ-БУД», ТОВ «ТАМ «Ю.Бородкін» на об`єкті будівництва:  «Будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об`єктами торгівлі, харчування з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом на бульварі Тараса Шевченка. 32. 32-А у Шевченківському районі м. Києва».
За результатами вказаної перевірки, відповідачем складено Акт від 08.02.2017 року № б/н (а.с.132-133 т.1), в якому встановлено, що ДАБІ України замовнику будівництва - ТОВ «РОМА-М» було видано дозвіл на виконання будівельних робіт «Будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об`єктами торгівлі, харчування з влаштування проїзду, підземним паркінгом на бульварі Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі міста Києва» від 24.09.2013 за № ІУ115132670300 (а.с.136 т.1). Земельна ділянка 0,1861 га належить ТОВ «Рома-М» на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку від 21.12.2012 (а.с.108-109 т.1) та земельна ділянки розміром - 271 м.кв. належить ТОВ «Рома-М» відповідно до договору оренди земельної ділянки від 25.05.2010, містобудівні умови та обмеження видані Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 09.07.2013 за № 11728/0/12-3/009-13 (а.с.160-161 т.1). У 2013 році генеральним проектувальником ТОВ «ТАМ «Ю.БОРОДКІН» під керівництвом головного архітектора проекту - ОСОБА_1 розроблено проекту документацію «Будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, з об`єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом по бульв. Т. Шевченка, 32, 32-а у Шевченківському районі м. Києва» та отримано від ТОВ «УКРБУДЕКСПЕРТИЗА» експертний звіт щодо розгляду проектної документації від 03.09.2013 за № 3-065-13-ЕП/КО. Відповідно до Дозволу на виконання будівельних робіт авторський нагляд здійснює ОСОБА_1 , наказ ТОВ «ТАМ «Ю.БОРОДКІН» від 28.11.2012 N15, технічний нагляд здійснює - ОСОБА_2 наказ від 17.07.2013 № б та відповідальним виконавцем робіт на зазначеному вище об`єкті будівництва є ОСОБА_3 , наказ від 12.09.2013 №39. Генеральний підрядник на зазначеному об`єкті будівництва - ТОВ «БК «Інтергал-буд», під час виїзду за адресою: бульвар Тараса Шевченка, 32, 32-А у Шевченківському районі м. Києва, встановлено, що земельна ділянка огороджена парканом, будівельні роботи не виконувались.
За результатами перевірки встановлено наступні порушення:
- замовником не подано повідомлення про зміну даних у виданому дозволі на виконання будівельних робіт від 24.09.2013 № ІУ 115132670300, у зв`язку із зміною авторського нагляду, відповідального виконавця робіт, чим порушено п. 33 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13 квітня 2011 року та ч. 7 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
- замовником надано проектну документацію не погоджену з уповноваженими органами охорони культурної спадщини, чим порушено ч. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини»; 
- замовником не надано дозвіл від Міністерства культури України проведення земляних робіт на бульв. Т. Шевченка, 32-32А, чим порушено ст. 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини»;
- на об`єкті будівництва відсутній інформаційний стенд, на якому розміщується інформація про документ, що дає право на виконання будівельних робіт, відомості про категорію складності об`єкта будівництва, замовника та підрядників. Замовником порушено п. 6 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 29 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011;
- на будівельному майданчику встановлено паркан у не відповідності з проектом виконання робіт, а саме: не влаштовано козирок над проходами, проїздами та межі паркану не відповідають будівельному генеральному плану ПВР, чим Генпідрядником порушено ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».
08 лютого 2017 року стосовно ТОВ «Рома-М» складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.14-15 т.1), яким у строк до 10.04.2017 вимагалося усунути порушення вимог законодавства, встановлених в акті перевірки від 08.02.2017 № б/н  (п. 29, п. 33 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13 квітня 2011 року, п. 6 ст. 34. ч. 7 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 26, ст. 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини»).
Вважаючи зазначений припис незаконним та необґрунтованим, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що будівництво за адресою бульвар Т.Шевченка, 32, 32-а м. Києві ведеться позивачем з порушенням законодавства у сфері охорони культурної спадщини, а саме без погодження з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини історико-містобудівного обґрунтування та без дозволу на проведення робіт, а тому оскаржуваний припис винесено відповідачем правомірно.
За наслідками перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Спірні відносини, що склались між сторонами регулюються Конституцією України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який  встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч.3 ст.41 вищезазначеного Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, серед іншого, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-   , аудіо- та відеотехніки.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Пунктом 2 наведеного Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.
Згідно з п.5 цього Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п.п.7, 9 цього Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Згідно з п.11 наведеного Порядку посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Пунктом 16 Порядку передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. (п.17 Порядку).
Я вбачається з матеріалів справи, позапланову перевірку позивача було проведено на підставі звернення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської держаної адміністрації) (а.с.128 т.1) у присутності уповноваженої особи генерального підрядника ТОВ «БК «Інтеграл-Буд» Водяного А.П., що підтверджується наказом від 01.02.2017 №26.1 (а.с.131 т.1) тобто проведення перевірки відбулось із дотриманням встановленого законодавством порядку.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.3 ст.6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014  № 294 затверджено Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, відповідно до п 1 якого Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду в частині надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів.
Отже, відповідач є уповноваженим органом на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який, зокрема, здійснює контроль за дотриманням суб`єктами господарювання положень містобудівного законодавства, в тому числі Законів України «Про архітектурну діяльність» та «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відповідно до положень ч.5 ст.26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Отже, виконання підготовчих та будівельних робіт можливо виключно після розроблення та затвердження містобудівної документації, яка має бути погоджена в передбаченому законодавством порядку.
Частиною 1 ст.29 наведеного Закону визначено, що основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
Згідно з ч.1 ст.31 цього Закону проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.
Таким чином, саме на підставі Містобудівних умов та обмежень розробляється проектна документація на будівництво.
З наявних в матеріалах справи Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки бульв.Т.Шевченка, 32, 32-а у Шевченківському району м.Києва від 09.07.2013 №11728/0/12-3/009/13 (а.с.160 т.1) щодо об`єкта будівництва «Офісно-готельний комплекс з житловими апартаментами, з об`єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом» вбачаються вимоги щодо охорони культурної спадщини, зокрема: оскільки об`єкт будівництва знаходиться в зоні регулювання забудови 1-ї категорії, необхідно розробити, погодити та затвердити історико-містобудівне обґрунтування згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318; проектну документацію узгодити з місцевим органом у сфері охорони культурної спадщини і з Департаментом культурної спадщини та культурних цінностей Міністерства культури України.
Отже, до початку проведення підготовчих та будівельних робіт по об`єкту «Офісно-готельний комплекс з житловими апартаментами, з об`єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом» позивач був зобов`язаний розробити, погодити та затвердити містобудівну документацію, з урахуванням МУО від 09.07.2013 №11728/0/12-3/009/13.
Разом з тим, під час здійснення перевірки на об`єкті будівництва на земельній ділянці бульв.Т.Шевченка, 32, 32-а у Шевченківському району м.Києва, відповідачем було встановлено, що будівельні роботи не виконувались, однак на будівельному майданчику встановлено паркан, що визнається позивачем.
Відповідно до п.2 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 підготовчі роботи - роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під`їзних шляхів, складування будівельних матеріалів, підведення тимчасових інженерних мереж, а також з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень
З наведеного вбачається, що влаштування огородження будівельного майданчика шляхом облаштування паркану належить до підготовчих робіт, які не можуть проводитись до розроблення, погодження та затвердження містобудівної документації у відповідності до вихідних даних та вимог містобудівного законодавства.
Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається, що позивачем було дотримано вимоги МУО від 09.07.2013 №11728/0/12-3/009/13 в частині розроблення, погодження та затвердження історико-містобудівного обґрунтування згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318 та узгодження проектної документації з місцевим органом у сфері охорони культурної спадщини і з Департаментом культурної спадщини та культурних цінностей Міністерства культури України.
Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на подані ним історико-містобудівне обґрунтування від 25.12.2007 (а.с.47-107 т.1) та лист Головного управління охорони культурної спадщини від 05.11.2007 №8386 (а.с.112 т.1), оскільки вони розроблялись та надавались на інший об`єкт будівництва, а саме «Будівництво офісного центру з об`єктами торгівлі та харчування і підземним паркінгом», в той час, як МУО від 09.07.2013 №11728/0/12-3/009/13 та дозвіл на виконання будівельних робіт від 24.09.2013 №ІУ115132670300 видавались на інший об`єкт будівництва, а саме «Офісно-готельний комплекс з житловими апартаментами, з об`єктами торгівлі, харчування, з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом».
Крім того, розроблення проектної документації, в тому числі і історико-містобудівного обґрунтування повинно здійснюватись на основі вихідних даних, в той же час, Містобудівні умови та обмеження на забудову земельної ділянки бульв.Т.Шевченка, 32, 32-а у Шевченківському району м.Києва  №11728/0/12-3/009/13 були видані лише 09.07.2013, в той час, як розроблене історико-містобудівне обґрунтування датоване 25.12.2007, а лист погодження Головного управління охорони культурної спадщини №8386 датований 05.11.2007, та не може стосуватись спірного об`єкту будівництва.
Постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року №318 затверджено Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, пунктами 8, 9 якого передбачено, що проектна документація на нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт (крім реконструкції та капітального ремонту квартир чи окремих приміщень, які здійснюються без зміни об`ємно-просторових характеристик) у межах історичних ареалів населених місць розробляється з урахуванням вимог затвердженого в установленому законом порядку історико-архітектурного опорного плану.
У разі незатвердження історико-архітектурного опорного плану населеного місця, що внесене до Списку історичних населених місць України, проектна документація на нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт (крім реконструкції та капітального ремонту квартир чи окремих приміщень, які здійснюються без зміни об`ємно-просторових характеристик) у межах історичного ареалу розробляється з урахуванням вимог історико-містобудівного обґрунтування, порядок розроблення якого визначається наказом Мінкультури та Мінрегіону.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 року №878 затверджено список історичних населених місць України, до яких належить м.Київ.
21 лютого 2018 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №92 «Про внесення змін до Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць», пунктом 3 якої передбачено, що вимоги п.9 наведеного вище Порядку №318 застосовуються до 1 січня 2019 року.
Таким чином, на момент розгляду справи не передбачено розроблення історико-містобудівного обґрунтування та його врахування при розробці проектної документації на будівництво в межах м.Києва.
Проте, станом на момент проведення перевірки позивача та винесення спірного припису положення п.9 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць були чинними, що також відображено в МУО від 09.07.2013 №11728/0/12-3/009/13, тому колегія суддів відхиляє посилання апелянта на скасування норм, якими вимагалось розроблення історико-містобудівного обґрунтування.
Відповідно до п.14 ч.2 ст.5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об`єктах культурної спадщини.
З наведеного вбачається, правомірність висновків відповідача, викладених в акті перевірки, щодо порушення позивачем вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини» на об`єкті будівництва «Будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об`єктами торгівлі, харчування з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом на АДРЕСА_1 » в частині не погодження проектної документації з уповноваженими органами охорони культурної спадщини.
В той же час, щодо порушення позивачем вимог ст.35 Закону України «Про охорону культурної спадщини» в частині не отримання дозволу від Міністерства культури України на проведення земляних робіт на бульв. Т. Шевченка, 32-32А, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про охорону культурної спадщини» проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.
Дозволи на проведення археологічних розвідок, розкопок надаються за умови дотримання виконавцем робіт вимог охорони культурної спадщини та наявності у нього необхідного кваліфікаційного документа, виданого кваліфікаційною радою. Порядок надання дозволів установлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.03.2002 №316 затверджено Порядок видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України, відповідно до п.6 якого дозвіл на проведення інших земляних робіт видається Мінкультури за офіційною заявою органу охорони культурної спадщини Ради міністрів  Автономної Республіки Крим, органу охорони культурної спадщини обласної, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій, дирекції державних заповідників та музеїв-заповідників, інших заінтересованих осіб.
Разом з тим, відповідно до п.10 вказаного Порядку дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок дійсний протягом поточного року, дозвіл на проведення інших земляних робіт - на термін їх проведення, але не більше одного року.
Проте, з акту перевірки не вбачається, та матеріали справи не містять жодних доказів, що на момент здійснення перевірки на об`єкті будівництва, ТОВ «Рома-М» здійснювались будь-які земляні роботи, виконання яких потребує відповідного дозволу Мінкультури, натомість в акті перевірки від 08.02.2017 чітко зазначено, що будівельні роботи не виконуються.
Крім того, матеріали справи містять копію звіту про науково-археологічну експертизу Архітектурно-археологічної експедиції ІА НАНУ на ділянці новобудови на бул.Шевченка, 32 у Шевченківському районі м.Києва у 2017 році (а.с.171-188 т.1), що є передумовою для звернення до Міністерства культури України з метою отримання дозволу на виконання земляних робіт.
Наведене свідчить про безпідставність висновків щодо порушення позивачем ст.35 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та необґрунтованість вимог припису від 08.02.2017 в частині усунення позивачем порушення положень вказаної статті.
При цьому, відповідно до ч.1, 5 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Колегія суддів звертає увагу, що позовні вимоги обґрунтовані виключно безпідставністю висновків відповідача щодо порушення позивачем вимог ч. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» в частині не погодження проектної документації з уповноваженими органами охорони культурної спадщини та ст. 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини» в частині не надання дозволу від Міністерства культури України проведення земляних робіт.
При цьому, факт не подання повідомлення про зміну даних у виданому дозволі на виконання будівельних робіт від 24.09.2013 № ІУ 115132670300, у зв`язку із зміною авторського нагляду, відповідального виконавця робіт, відсутності на об`єкті будівництва інформаційного стенду, на якому розміщується інформація про документ, що дає право на виконання будівельних робіт, відомості про категорію складності об`єкта будівництва, замовника та підрядників та встановлення на будівельному майданчику паркану у не відповідності з проектом виконання робіт, а саме: не влаштовано козирок над проходами, проїздами та межі паркану повністю підтверджуються матеріалами справи, зокрема, матеріалами фотофіксації (а.с.134 т.1), наказом ТОВ  від 05.12.2016 №001-к (а.с.138 т.1), яким на посаду головного архітектора проекту призначено ОСОБА_4 та наказом №002-к (а.с.139 т.1), яким ОСОБА_4 призначено відповідальним за ведення авторського нагляду при виконанні будівельно-монтажних робіт по об`єкту «Будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об`єктами торгівлі, харчування з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом на бульварі Тараса Шевченка. 32. 32-А у Шевченківському районі м. Києва».
Крім того, в судовому засіданні представник позивача зазначив, що вимоги припису у вказаній частині самостійно усунуто позивачем, що свідчить про фактичне погодження з вказаними порушеннями, виявленими під час перевірки.
Відтак, колегія суддів доходить висновку, що вимоги припису від 08.02.2017 в частині усунення позивачем порушень ст.35 Закону України «Про охорону культурної спадщини» є передчасними, з огляду на відсутність будь-яких доказів здійснення позивачем земляних робіт на об`єкті будівництва «Будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об`єктами торгівлі, харчування з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом на бульварі Тараса Шевченка. 32. 32-А у Шевченківському районі м. Києва», а тому в цій частині оскаржуваний припис підлягає скасуванню.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Рома-М» - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 квітня 2020 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Рома-М» - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в м.Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України №б/н від 08 лютого 2017 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил в частині вимоги про усунення порушення ст.35 Закону України «Про охорону культурної спадщини».
В іншій частині позовних вимог - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови виготовлено 28 вересня 2020 року.

Головуючий суддя                                                                                          Н.В.Безименна

Судді                                                                                                              Л.В.Бєлова

                                                                                                              А.Ю.Кучма