Постанова
Іменем України 
23 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 661/1567/16-к
провадження № 51-579км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року у кримінальному провадженні № 12016230070000373 за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Нові Млини Борзнянського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Великолепетиського  районного суду Херсонської області від 29 травня 2019 року ОСОБА_4 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Прийнято рішення щодо речових доказів, судових витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а зазначений вирок стосовно ОСОБА_4 без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду начальника управління ветеринарної медицини у Великолепетиському районі Херсонської області – головного державного інспектора ветеринарної медицини Великолепетиського району Херсонської області Державної ветеринарної та фітосанітарної служби, будучи обраним депутатом Великолепетиської районної ради Херсонської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, як службова особа, що займає відповідальне становище, 01 березня 2016 року близько 12:00 у приміщенні лабораторії ветеринарної медицини у Великолепетиському районі на території цілісного майнового комплексу «Великолепетиський ринок», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 1200,00 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності внаслідок здійснення ним роздрібної торгівлі свіжою рибою без відповідного сертифікату та декларації на товар на території вказаного майнового комплексу, а також не створення перешкод потерпілому у вчиненні підприємницької діяльності.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 419 КПК України не здійснив належної перевірки доводів прокурора, наведених в апеляційній скарзі, та не дав на них умотивованих відповідей, зокрема, з приводу помилковості висновків місцевого суду щодо не дотримання вимог ч. 1 ст. 481 КПК України при врученні ОСОБА_4 повідомлення про підозру та провокаційних дій потерпілого ОСОБА_8 , а також безпідставного визнання судом недопустимими доказів, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що, на думку прокурора, призвело до передчасного висновку про обґрунтованість виправдання ОСОБА_4 .
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 у судовому засіданні суду касаційної інстанції не підтримала касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та пропонувала її відхилити з наведенням відповідних аргументів на користь своєї позиції.
Захисник ОСОБА_6 також заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора і просив залишити оскаржувану ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_4 без зміни, вважаючи її законною та обґрунтованою.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні. 
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному проваджені судом апеляційної інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.  
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів – це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним. 
Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме – винуватість особи у вчиненні  кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Так, не погодившись з виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_4 , прокурор, яка брала участь у провадженні в суді першої інстанції, подала апеляційну скаргу на цей вирок, яка за змістом аналогічна доводам касаційної скарги. 
Під час перевірки вироку місцевого суду на відповідність вимогам статей 370, 374 КПК України апеляційний суд встановив, що у вироку викладено формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України, пред`явлене ОСОБА_4 органом досудового розслідування і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення. 
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції,  дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних та достатніх доказів вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Даючи оцінку рішенню місцевого суду щодо визнання ряду доказів недопустимими, апеляційний суд указав, що в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 15 лютого 2016 року про надання дозволу на проведення аудіо- та відеоконтролю за ОСОБА_4 . Крім того, колегією суддів апеляційного суду було встановлено, що матеріали справи не містять процесуальних документів, які стали підставами для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Сторонами кримінального провадження не заперечувалось, що зазначені документи стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалися.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Водночас згідно з правовими висновками, сформульованими в Постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про недопустимість доказів, в яких зафіксовані факти повідомлення про передачу грошових коштів та процес їх передачі ОСОБА_8 ОСОБА_4 , отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також похідних від них доказів, зокрема: протоколів обшуку та освідування особи, висновку криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин, висновку експерта за результатами дослідження грошових банкнот.
Відхиляючи доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність провокації злочину, суд апеляційної інстанції в ухвалі послався на те, що здійснення ОСОБА_8 діяльності з продажу риби було завідомо безприбутковим, оскільки, будучи мешканцем м. Херсона, ОСОБА_8 обрав для торгівлі нею ринок смт. Велика Лепетиха Херсонської області, що передбачало витрати не лише на закупівлю товару та оформлення відповідних дозвільних документів для його реалізації, а й на поїздки до смт. Велика Лепетиха. Діяльність ОСОБА_8 не була систематичною, на ринку він з`являвся декілька разів і кожного разу кількість риби, призначеної для продажу, була незначною. За продаж товару без дозвільної документації на нього було накладено адміністративне стягнення та попереджено лікарем лабораторії ветеринарно-санітарної експертизи ОСОБА_9 про необхідність оформлення такої документації. При цьому був присутній ОСОБА_4 , який підтвердив, що без належного оформлення продукції продаж не допускається, та пояснив ОСОБА_8 , що з огляду на необхідні витрати та очікувані від продажу риби прибутки його діяльність не сприятиме отриманню матеріальної вигоди. Незважаючи на це, ОСОБА_8 у наступний приїзд на ринок смт. Велика Лепетиха не звернувся до ветеринарно-санітарної служби для отримання необхідних дозвільних документів на реалізацію товару, а шукав зустрічі саме з головним державним інспектором ветеринарної медицини Великолепетиського району ОСОБА_4 , що свідчить про свідоме створення ОСОБА_8 умов для зустрічі з останнім, під час якої він і помістив до його кишені складені гроші. Водночас жоден з численних свідків, які здійснюють торгівлю на ринку в смт. Велика Лепетиха протягом тривалого часу, не вказав на факти вимагання неправомірної вигоди або створення умов для її отримання з боку ОСОБА_4 . Зазначені обставини не були спростовані стороною обвинувачення. 
У рішенні у справі «Баннікова проти Російської Федерації» Європейський суд з прав людини, крім іншого, вказав, що відповідно до критерію, який полягає у перевірці обґрунтованих заяв про підбурювання, суд повинен був з`ясувати питання, чи вчиняли працівники поліції чи особи, які діяли за їх завданням, дії, які спонукали обвинуваченого до вчинення злочину, чи були вагомі підстави для проведення оперативних заходів, хто був ініціатором отримання (давання) неправомірної винагороди, на якій стадії злочину працівниками поліції почали застосовуватися оперативні заходи з метою подальшого викриття злочину.
З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції підставно дійшов висновку про моделювання вчинення злочину. 
Водночас, усупереч висновку місцевого суду, з яким погодився апеляційний суд, доводи касаційної скарги прокурора про дотримання під час досудового розслідування вимог ч. 1 ст. 481 КПК України при врученні повідомлення про підозру ОСОБА_4 , який був депутатом Великолепетиської районної ради Херсонської області, є слушними. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, таке повідомлення, а також повідомлення про зміну підозри, було складено та підписано прокурором Херсонської області та на підставі відповідного доручення останнього вручено ОСОБА_4 начальником СВ Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області, що цілком відповідає вимогам вищевказаної норми кримінального процесуального закону, однак, зважаючи на встановлені у цьому кримінальному провадженні обставини, жодним чином не впливає на обґрунтованість виправдання ОСОБА_4 у пред`явленому обвинуваченні.
Під час касаційного провадження колегією суддів не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути безумовними підставами для скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду. 
Таким чином, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд вважає за необхідне залишити ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_4 без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7   залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_4 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                                 ОСОБА_3