ПОСТАНОВА
Іменем України

29 липня 2020 року 
Київ
справа №802/3673/15-а
адміністративне провадження №К/9901/34546/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шишова О.О., 
суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу 
за позовом  ОСОБА_1 до Управління Держгеокадастру у Козятинському районі Вінницької області (який є правонступником Управління Держземагенства у Козятинському районі Вінницької області) про поновлення на роботі, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Держгеокадастру у Козятинському районі Вінницької області на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30.03.2017, постановлену у складі колегії суддів: Полотняка Ю.П. (головуючий), Драчук Т.О., Загороднюка А.Г.
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У вересні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Держгеокадастру у Козятинському районі Вінницької області, в якому просив суд:
1.1. - поновити його на посаді начальника відділу державного земельного кадастру Управління Держземагентства у Козятинському районі з 18.08.2015;
1.2. - стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 18.08.2015 по день поновлення на роботі. 
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначив, що звільнення здійснено з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки про пропозицію посади його ознайомлено за місяць до звільнення, а не за два як того вимагає стаття 49-2 КЗпП України. Крім того, запропонована йому посада є нижчою, чим та, яку позивач займав до звільнення.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 26.09.1991 працював у сфері земельних ресурсів на різних посадах, з 14.02.2013 призначений на посаду начальника відділу державного земельного кадастру Управління Держземагенства у Козятинському району Вінницької області.
4. Постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 №5 «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру» постановлено, реорганізувати територіальні органи Державного агентства земельних ресурсів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру за переліком згідно з додатком 2.
5. Відповідно до вказаної постанови Комісією з реорганізації Держземагенства земельних ресурсів України видано наказ від 15.06.2015 №28 про реорганізацію Управління Держземагенства у Козятинському районі Вінницької області шляхом приєднання до Управління Держгеокадастру у Козятинському районі Вінницької області.
6. У зв`язку з реорганізацією 16.06.2015 Управління Держземагенства у Козятинському районі письмово попередило ОСОБА_1 про можливе майбутнє вивільнення. Одночасно вказано, що строк дії попередження два місяці, починаючи з дня попередження та зазначено, що у різі відмови від переведення на іншу посаду відбудеться звільнення із займаної посади згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням.
7. 17.07.2015 позивачу запропоновано посаду головного спеціаліста державного геодезичного нагляду із посадовим окладом 1218 грн з проханням повідомити про свою згоду або відмову. З вказаною пропозицією позивач ознайомився 20.07.2015, про що свідчить відповідний підпис. Одночасно просив запропонувати йому рівнозначну посаду.
8. У зв`язку з відсутністю заяви позивача про згоду на призначення на іншу роботу та сплину строку вивільнення працівників, передбаченого Планом заходів з реорганізації Управління Держземагенства у Козятинському районі, наказом від 17.07.2015 №24 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу державного земельного кадастру Управління Держземагенства у Козятинському районі з 17.08.2015 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
9. Пізніше, а саме, 23.09.2015 до цього наказу внесено зміни у частині дати його видачі, шляхом виправлення у даті місяця «липня» на «серпня».
10. Не погоджуючись зі звільненням та наказом від 17.07.2015 №24 позивач звернувся з цим позовом до суду за захистом своїх прав.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
11. Справа слухалась судами неодноразово.
12. Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 09.10.2015, яка залишена без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19.11.2015, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
13. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 08.11.2016 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 03.10.2015 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19.11.2015 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
14. Скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій Вищий адміністративний суд України, зокрема, вказав, що судами не надано належної правової оцінки тому, що скорочення посади, на якій проходив службу позивач не відбулося, не з`ясовано чи була вакантна ця посада і чи мав позивач переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Суд касаційної інстанції прийшов до переконання, що суди, не досліджуючи питання щодо наявності інших вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації міг би обіймати ОСОБА_1 , установили, що йому була запропонована лише одна посада, а отже, висновок про правомірність звільнення позивача є передчасним.
15. Переглянувши справу в межах нового розгляду Вінницький окружний адміністративний суд постановою від 11.01.2017 у задоволенні позову відмовив.
16. Ураховуючи, що запропонована посада була вакантною, ОСОБА_1 не скористався правом після звільнення написати заяву на прийняття його на роботу, а відповідачем, у свою чергу, дотримано вимоги чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для поновлення позивача на попередній посаді. 
17. Вінницький апеляційний адміністративний суд постановою від 30.03.2017 рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення, яким позовні вимоги задовольнив.
18. Ухвалюючи таке рішення суд апеляційної інстанції виходив із того, що Вінницький окружний адміністративний суд не надав належної правової оцінки тому, що скорочення посади, на якій проходив службу позивач не відбулося, не з`ясовано чи була вакантна ця посада і чи мав позивач переважне право на залишення на роботі. Висновки суду щодо відмови позивача від посади головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду не відповідають матеріалам справи. Крім того, цим судом не розглядалось питання щодо наявності інших вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації міг обіймати позивач.
IV. Касаційне оскарження
19. У касаційній скарзі Управління Держгеокадастру у Козятинському районі Вінницької області, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також невірної правової оцінки обставин у справі, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
20. Відзиву на касаційну скаргу не надійшло
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
21. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
23. Спірні правовідносини регулюються нормами законів, чинними на момент виникнення спірних правовідносин, а саме: Законом України від 16.12.1993 № 3723-XII «Про державну службу»(далі - Закон № 3723-XII), Законом України від 10.12.2015 №889-VІІІ «Про державну службу» (далі - Закон №889-VІІІ), та Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
24. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VІІІ державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
25. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 цього Закону підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
26. Частиною третьою цієї статті передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
27. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
28. Частиною четвертою статті 36 КЗпП України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.
29. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
30. Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
31. Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
32. Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
33. Положеннями частини першої статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
34. Відповідно до частини першої-другої  статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
35. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
VI. Оцінка Верховного Суду
36. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
37. Як убачається із встановлених судами обставин справи ОСОБА_1 з 26.09.1991 працював у сфері земельних ресурсів на різних посадах, з 14.02.2013 призначений на посаду начальника відділу державного земельного кадастру Управління Держземагенства у Козятинському району Вінницької області.
38. Постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 №5 «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру» постановлено, реорганізувати територіальні органи Державного агентства земельних ресурсів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру за переліком згідно з додатком 2.
39. Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
40. Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
41. Отже, власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. 
42. 16.06.2015 Управління Держземагенства у Козятинському районі письмово попередило ОСОБА_1 про можливе майбутнє вивільнення у зв`язку з реорганізацією установи. Одночасно вказано, що строк дії попередження два місяці, починаючи з дня попередження та зазначено, що у різі відмови від переведення на іншу посаду відбудеться звільнення із займаної посади згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням.
43. 17.07.2015 позивачу запропоновано посаду головного спеціаліста державного геодезичного нагляду із посадовим окладом 1218 грн з проханням повідомити про свою згоду або відмову. З вказаною пропозицією позивач ознайомився 20.07.2015, про що свідчить відповідний підпис. Одночасно просив запропонувати йому рівнозначну посаду.
44. З копії пропозиції посади державного службовця, вбачається, що згода або відмова від запропонованої посади здійснюється шляхом підписання відповідного рядка, спеціально передбаченого роботодавцем, однак в цьому випадку вказані рядки залишено без підпису ОСОБА_1 , а наявна лише відмітка про ознайомлення із текстом документа та надання пропозиції рівнозначної посади. 
45. Отже, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що відмова позивача від посади головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду не відповідає матеріалам справи. 
46. Крім того, як з`ясовано судом апеляційної інстанції питання щодо наявності інших вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації міг обіймати ОСОБА_1 не розглядалось, натомість, йому була запропонована лише одна посада.
47. Як убачається із встановлених судами обставин справи в ході реорганізації установи відбулося скорочення штатної чисельності працівників Управління Держземагенства у Козятинському районі Вінницької області з 23 до 22. Водночас, судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому, що скорочення посади, на якій проходив службу позивач не відбулося, не з`ясовано, чи була вакантна ця посада і чи мав позивач переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Разом з тим, матеріалів справи убачається, що в Управлінні Держгеокадастру у Козятинському районі Вінницької області збереглася посада начальника відділу, яку обіймав позивач (а.с. 36-37 том 1).
48. Згідно з частинами першою, другою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
49. Водночас суд касаційної інстанції звертає увагу на спосіб захисту порушеного права, який обрав суд апеляційної інстанції в цій справі, коли приймав нову постанову. 
50. Так, у резолютивній частині постанови, яка є предметом касаційного перегляду, суд апеляційної інстанції постановив «поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління Держгеокадастру у Козятинському районі Вінницької області з 20.07.2015». Тоді як позивач обіймав посаду начальника відділу державного земельного кадастру Управління Держземагенства у Козятинському районі Вінницької області, з якої був звільнений 17.08.2015.
51. Зі змісту рішення цього суду не зрозумілими є мотиви обрання саме такого способу поновлення порушених прав.
52. На думку колегії суддів, за обставин, встановлених в цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.
53. Такий правовий висновок Верховний Суд висловив у постановах від 28.02.2018 у справі № 817/280/16 та від 28.02.2019 у справі 817/860/16.
54. За встановлених в цій справі обставин, належним способом захисту порушеного права має бути поновлення позивача на посаді начальника відділу державного земельного кадастру Управління Держгеокадастру у Козятинському районі Вінницької області з 18.08.2015.
55. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
56. Ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд апеляційної інстанції виходив з необхідності стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період за період з 20.07.2015 по 30.03.2017 у сумі 48370,43 грн.
57. Такі висновки суду апеляційної інстанції є помилковими.
58. За приписами частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
59. Згідно з пунктом 8 розділу 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
60. За правилами пункту 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
61. Отже, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача має вираховуватись за період з 18.08.2015 (день, наступний за днем звільнення) по 30.03.2017 (дата ухвалення рішення суду апеляційної інстанції про поновлення на роботі). В цьому періоді кількість робочих днів становить 408 дні.
62. З урахуванням наведеного, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 18.08.2015 по 30.03.2017, що підлягає стягненню на користь позивача становить 45577,68 грн (111,71 грн * 408 дні).
63. Посилання відповідача на те, що судами не скасовано наказ Управління Держземагенства у Козятинському районі Вінницької області від 17.07.2015 №24 із змінами, внесеними 23.09.2015 є безпідставними, оскільки позивач із вказаними вимогами до суду не звертався, натомість, суд апеляційної інстанції дослідивши обставини справи, в дотримання норм матеріального та процесуального права дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог та поновлення позивача на посаді.
64. Верховний Суд зазначає, що відповідно до положень статті 254 КАС України учасник справи, державний виконавець вправі звернутись до суду із заявою про роз`яснення ухваленого ним судове рішення, яке набрало законної сили, не змінюючи змісту судового рішення, шляхом постановлення ухвали.
65. Ураховуючи положення пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-ІХ, а також те, що касаційні скарги на судові рішення в цій справі були подані до набрання чинності цим Законом і рогляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає їх у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020).
66. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
67. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
VII. Судові витрати
68. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ: 
1. Касаційну скаргу Управління Держгеокадастру у Козятинському районі Вінницької області задовольнити частково.
2. Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2017 року скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління Держгеокадастру у Козятинському районі Вінницької області з 20 липня 2015 року та ухвалити в цій частині нове рішення.
3. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу державного земельного кадастру Управління Держгеокадастру у Козятинському районі Вінницької області з 18 серпня 2015 року.
4. Стягнути з Управління Держгеокадастру у Козятинському районі Вінницької області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 18 серпня 2015 року по 30 березня 2017 року в сумі 45  577,68 грн. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                                              О.О. Шишов
Судді                                                                                                           І.В. Дашутін
                                                                                                                   М.М. Яковенко