П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/755/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Кривенко Д.Т.  
Суддя-доповідач -  Шидловський В.Б.   
17 вересня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Матохнюка Д.Б.  Совгири Д. І. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Ткач В.В.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Коноваленка Д.С.,    
розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Липовецького районного суду Вінницької області від 27 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання бездільності протиправною та зобов`язання вчинити ді, 
В С Т А Н О В И В :
Представник позивача звернувся до суду із вищевказаним позовом до Державної міграційної служби України (далі – відповідач), в якому просив визнати протиправною бездіяльність Державної міграційної служби України щодо невжиття заходів з ініціювання процедури примусової депортації (видворення) ОСОБА_1 та зобов`язати  Державну міграційну службу України невідкладно вжити заходів щодо ініціювання процедури примусової депортації (видворення) ОСОБА_1 .
Рішенням Липовецького районного суду Вінницької області від 27 липня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина держави Ізраїль для виїзду за кордон тим Р код держави № 33206306, код паспорта НОМЕР_1 ) до Державної міграційної служби України (місцезнаходження: вул.Володимирська 9, м.Київ, Київська обл., 01001, ЄДРПОУ 37508470) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, - відмовити у повному обсязі.
Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції помилково не взяв до уваги ту обставину, що позивач умисно ухиляється від виконання рішення суду з примусового повернення, а тому наявні підстави для ініціювання процедури примусового видворення.
В судовому засіданні позивач та його представник просили апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати з підстав, наведених в апеляційній скарзі.
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином держави Ізраїль, на що вказує посвідчення особи та паспортні документи (а.с.17-20).
У паспортному документі громадянина Держави Ізраїль ОСОБА_1 №33206306, виданому 03.02.2019 уповноваженим органом Держави Ізраїль на термін дії до 02.02.2029, містився штамп підрозділу Державної прикордонної служби України про перетин ОСОБА_1 , Державного кордону України 03.07.2019 у міжнародному пункті пропуску «Бориспіль», виключно з приватною метою перебування на території Держави.
З метою перетинання кордону України та повернення в країну свого походження ОСОБА_1 було неодноразово затримано на пункті пропуску для повітряного сполучення «Бориспіль», у зв`язку із його перебуванням у міжнародному розшуку та як наслідок вирішувались питання щодо застосування до нього тимчасового арешту, ініційованих за клопотаннями правоохоронних органів, на що вказують: протокол затримання ОСОБА_1 від 03.07.2019; ухвала Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.07.2019; ухвала Київського апеляційного суду від 07.10.2019; ухвала Вінницького районного суду Вінницької області від 01.10.2019.
Із матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 вироком Лодейнопольського федерального міського суду від 19.08.2008 був визнаний винуватим у вчиненні злочину проти життя та здоров`я особи, передбаченого ч.1 ст.111 КК Російської Федерації та засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. ОСОБА_1 у зв`язку із вчиненням на території Російської Федерації перебуває у міжнародному розшуку.
11.12.2019 Липовецьким районним сектором Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області було винесено постанову якою на ОСОБА_4 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн. за допущені ОСОБА_4 порушення правил перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, ухилення від виїзду з України після закінчення встановленого терміну перебування, а саме з 30.09.2019.
11.12.2019 Липовецьким районним сектором Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області було прийнято рішення про примусове повернення ОСОБА_5 до країни його проживання та встановлено 15 денний строк для добровільного виконання, на що вказує відмітка проставлена у паспортних документах (а.с.20).
У відповідь на звернення представника позивача – адвоката Коваленко Д.С. (а.с.48-56) слідує, що до Офісу Генерального прокурора Національної поліції України, Міністерства юстиції України відповідних запитів (вимог) про видачу (екстрадицію) ОСОБА_1 з Генеральної прокуратури Російської Федерації, Міністерства юстиції Російської Федерації не надходило.
ОСОБА_4 придбав квиток у напрямку Київ – Тель – Авів та 23.12.2019 мав намір покинути територію України, утім за наявності відомостей про його міжнародний розшук за каналами Інтерполу уповноваженими особами ОКПП «Київ» не був випущений за межі України.
Позивач вважає протиправною бездіяльність Державної міграційної служби України щодо не ініціювання процедури примусової його, ОСОБА_1 , депортації (видворення) в межах реалізації повноважень визначених Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, що затверджена Наказом від 23.04.2012 № 353/271/150 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 за №806/21119.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Конвенцією «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 р. (далі - Конвенція), Кодексом адміністративного судочинства України (далі - КАС України), Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Положеннями частини другої статті 19 Конституції України  визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
За ч.1, 2 ст.3 Закону України від 22.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі – Закон України № 3773-VI) іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства від 23.04.2012, № 353/271/150 (далі – Інструкція).
Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України передбачено статтею 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Зокрема, у п.18 вказаної статті Закону № 3773-VI, зазначено, що особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.
Згідно із пунктом 7 статті 1 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах - це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до частини третьої ст.5 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п`ятнадцятій, вісімнадцятій та двадцятій ст.4 Закону N 3773, отримують посвідку на тимчасове проживання.
Відповідно до статті 16 Закону № 3773-VI реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України.
За правилами частини першої статті 30 Закону № 3773-VI зазначено, що судам слід мати на увазі, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово видворені з території України лише на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова приймається судом за зверненням зазначених суб`єктів владних повноважень з позовною заявою про примусове видворення з України іноземця чи особи без громадянства, якщо вони не виконали у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Як було встановлено судом першої інстанції громадянин держави Ізраїль ОСОБА_1 в`їхав на законних підставах до України, у паспортному документі №33206306, виданому 03.02.2019 уповноваженим органом Держави Ізраїль вказано термін дії до 02.02.2029, містився штамп підрозділу Державної прикордонної служби України про перетин ОСОБА_1 . Державного кордону України 03.07.2019 у міжнародному пункті пропуску «Бориспіль» виключно з приватною метою перебування на території Держави.
При перевірці особи та пропуску на територію Держави України, посадові особи Державної прикордонної служби України, пересвідчились і встановили особу гр. ОСОБА_1 , перевіривши останнього у базах даних інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерполу, оскільки органи і підрозділи Державної прикордонної служби України безпосередньо взаємодіють з правомочними органами Міжнародної організації кримінальної поліції в Україні з питань виявлення у пунктах пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів та паспортних документів, внесених до відповідного банку між інтегрованої бази даних, та надали дозвіл на в`їзд.
На виконання вимог рішення Липовецького районного сектору Управління ДМС України у Вінницькій області про примусове повернення з України до країни походження або третьої країни ОСОБА_1 у добровільному порядку позбавлений можливості залишити територію України від незалежних від нього причин (перебування у базах даних інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції – Інтерполу), що вказує на відсутність його умисного ухилення від виїзду та перебування в Україні тимчасово на законних підставах на період дії обставин, що унеможливлюють його примусове видворення за межі України.
Також колегія суддів не приймає до уваги посилання  позивача в апеляційній скарзі на те, що він умисно не виконав взяті на себе зобов`язання щодо повернення з України до країни походження, не сівши на рейс Київ-Тель-Авів 23.12.2019 року, вважаючи за необхідне залишитися на території України.
Вказані обставини суперечать твердженням позивача заявленим в позовній заяві, де останній вказував, що прибувши у пункт пропуску для повітряного сполучення "Бориспіль" 23.12.2019 року, черговий представник Державної прикордонної служби України повідомив про необхідність звернутися за роз`ясненнями щодо порядку перетину державного кордону за умови рішення міграційної служби про примусове повернення та за наявності міжнародного розшуку до уповноважених осіб ОКПП "Київ".
Під час отримання роз`яснень від чергового по ОКПП "Київ" позивачу було повідомлено про те, що у нього не має можливості безперешкодного перетину державного кордону України у зв`язку з перебуванням останнього в міжнародному розшуку каналами Інтерполу.
Тобто вказані події свідчать про відсутність умисних дій ОСОБА_1 щодо невиконання зобов`язання щодо повернення до країни походження.
Окрім цього, в матеріалах справи наявний лист Головного центру обробки спеціальної інформації ДПС України від 15.01.2020 року 0.184-1220/0/15-20-Вих про те, що позивачу не встановлено жодних обмежень для добровільного перетину державного кордону України.
Вказані факти  свідчать про те, що у позивача не має жодних обмежень для самостійного перетину кордону України, але перебування у банках даних Інтерполу унеможливлює добровільне повернення в країну походження, що свідчить про відсутність правових підстав для ініціювання Державною міграційною службою України процедури примусової депортації (видворення) ОСОБА_1 .

Щодо посилання апелянта на відсутність правових підстав, перебуваючи в базі даних Інтерполу, покинути територію України, колегія суддів вказує наступне. 
Відповідно до статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль», пункту 4 частини другої статті 25 Закону України «Про Національну поліцію», пункту 13 Національного плану заходів з виконання другої фази Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 805-р, та з метою визначення алгоритму дій посадових осіб Державної прикордонної служби України і органів Національної поліції України в разі спрацювання банків даних Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерполу затверджено Порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та органів Національної поліції  України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, автомобільних транспортних засобів і паспортних документів, які перебувають у банках даних інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерполу, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 14.06.2016 № 505.
Відповідно до п.3 Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 14.06.2016 № 505 органами охорони державного кордону в пунктах пропуску для міжнародного та міждержавного сполучення використовуються банки даних Інтерполу про осіб, викрадені автомобільні транспортні засоби, викрадені та втрачені паспортні документи.
За п.4 Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 14.06.2016 № 505 перевірка за банками даних Інтерполу проводиться уповноваженими посадовими особами підрозділів (органів) охорони державного кордону, які очолюють прикордонні наряди, в пунктах пропуску.
Положенням п.6 вказаного наказу передбачено, що у разі ідентифікації (виявлення) іноземців, осіб без громадянства (далі - особи), які перетинають державний кордон України та відносно яких містяться відомості в банках даних Інтерполу, що передбачають їх затримання (арешт) та подальшу екстрадицію, уповноважені посадові особи Державної прикордонної служби України та Національної поліції України виконують такі дії - 2)  під час виїзду з України інспектор прикордонної служби, який здійснює перевірку паспортних документів, доповідає старшому прикордонних нарядів про виявлення особи і передає йому паспортний документ цієї особи, в свою чергу старший прикордонних нарядів окрім іншого, відмовляє особі у перетинанні державного кордону України в порядку, визначеному статтею 14 Закону України «Про прикордонний контроль».
Відповідно до ст.14 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 № 1710-VIіноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Форма рішення про відмову у перетинанні державного кордону встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону.
Особа, якій відмовлено у перетинанні державного кордону, має право оскаржити відповідне рішення згідно із Законом України "Про звернення громадян" або до суду. Оскарження зазначеного рішення не зупиняє його дії. Оскаржене рішення може бути скасовано чи змінено начальником органу охорони державного кордону або скасовано та визнано нечинним судом.
Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав, передбачених нормами діючого законодавства для ініціювання відповідачем процедури примусової депортації громадянина Держави Ізраїль ОСОБА_1 ( ОСОБА_6 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , до країни його походження Держави Ізраїль та зобов`язання до вчинення відповідних дій, оскільки поважність причин невиконання рішення про примусове повернення є обґрунтованою, відсутні підстави вважати, що іноземець ухилявся від виконання такого рішення, отож він перебуває на території України на законних підставах на період дії цих обставин, що унеможливлює його примусове видворення за межі України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Липовецького районного суду Вінницької області від 27 липня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Матохнюк Д.Б.    Совгира Д. І.