КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                   
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И
 
04 серпня 2020 року                                                                                   м. Київ
 
Унікальний номер справи № 372/3573/19  
Апеляційне провадження 22-ц/824/7480/2020  
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді - доповідача Махлай Л.Д., 
суддів Кравець В.А., Мазурик О.Ф.
при секретарі Синявському Д.В.
 
сторони          
позивач                      ОСОБА_1 
 
відповідач                 ОСОБА_2 

            розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 , подану через представника ОСОБА_3 , на рішення Обухівського районного суду Київської області від 19 лютого 2020 року, ухвалене під головуванням судді Зінченка О.М., у справі за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_4 про визнання особи такою, що втратила право на користування жилим приміщенням,
 
в с т а н о в и в :
 
у жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , в якому просив визнати відповідачку такою, що втратила право користування жилим приміщенням.
В обґрунтування позову зазначав, що ОСОБА_2 зареєстрована в квартирі АДРЕСА_1 , проте в ній не проживає без поважних причин більше року.
Рішенням Обухівського районного суду Київської області від 19.02.2020 позов задоволено. Визнано ОСОБА_2 такою, що втратила право користування жилим приміщенням за адресою: АДРЕСА_2 .
Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, задовольняючи позовні вимоги суд зробив висновок виключно на підставі наданих позивачем актів обстеження, які складені депутатом Обухівської міської ради у присутності сусідів. Вважає дані акти недопустимими доказами, оскільки депутат не мав повноважень відповідно до Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» на складання цих актів. До того ж у актах міститься інформація про відсутність неї у квартирі саме на момент їх складення, без зазначення причин відсутності. Суд  не встановив дату, з якої вона не проживає у спірній квартирі та причину не проживання. Суд задовольнив клопотання про допит як свідка особу, що складала акт, проте свідок у судове засідання не з`явився, суд не вжив заходів щодо приводу свідка та завершив розгляд справи без його допиту. Суд не врахував, що позивач не є власником квартири, а лише її наймачем, а тому право власності позивача не порушене. Вважає, що саме власник має право на звернення до суду з даним позовом. Крім того, судом не взято до уваги, що будинок, у якому знаходиться спірна квартира не введений в експлуатацію, а відтак спірна квартира не придатна для проживання. 
У судовому засіданні представник відповідачки ОСОБА_5 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Позивач та його представник ОСОБА_6 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін посилаючись на його законність та обґрунтованість.
Третя особа у судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлялася у встановленому законом порядку, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розгляд справи у її відсутності, за правилами ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Вислухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 13.06.2016 ОСОБА_1 як пенсіонер Збройних сил України, від Міністерства Оборони України, на підставі рішення виконкому Обухівської міської ради № 1328 від 07.06.2016, отримав двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 . Вказана квартира на даний час не приватизована і перебуває у користуванні позивача. Позивач є наймачем цієї квартири.
26.02.2018 рішенням Обухівського районного суду Київської області шлюб між позивачем та відповідачкою розірвано.
У спірній квартирі зареєстровані позивач, відповідачка та повнолітня дочка сторін ОСОБА_4 .
Згідно актів обстеження умов проживання від 28.08.2019, 19.07.2019, 03.09.2019, 20.05.2018, 23.04.2019, 18.03.2019, 10.02.2019, 31.01.2019, 31.12.2018, 30.11.2018, 30.10.2018, 28.09.2018, які складені депутатом Обухівської міської ради ОСОБА_7 у присутності сусідів (свідків) ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_2 не проживає, місце проживання: м. Київ.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 не проживає у спірній квартирі без поважних причин.
Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони не в повній мірі відповідають встановленим у справі обставинам та нормам матеріального і процесуального права.
Відповідно до ст. 47 Конституції кожен має право на житло, ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Відповідно до ст. 71 ЖК при тимчасовій відсутності наймача або членів його сім`ї за ними зберігається жиле приміщення протягом шести місяців, а відповідно до ст. 72 цього Кодексу визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки провадиться в судовому порядку.
Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що вибуття наймача або членів його сім`ї з житлового приміщення має бути добровільним та ці особи протягом встановленого законом часу не виявили бажання продовжити користування житловим приміщенням.
Згідно з ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У підтвердження не проживання відповідачки у спірній квартирі позивач до позовної заяви долучив ряд актів, складених депутатом Обухівської міської ради ОСОБА_7 , у яких зазначено, що ОСОБА_2 не проживає у спірній квартирі з 13.06.2016.
Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що у цих актах не вказано причини не проживання відповідачки у спірній квартирі.
У матеріалах справи міститься також копія ордера на вселення у спірну квартиру, який видано позивачу на склад сім`ї, включаючи відповідачку, яка на той час була дружиною позивача, та їх доньку. Дата видачі ордера 13.06.2016.
Ордер на вселення позивачем надано відповідному житловому органу та всі особи, вказані в ордері, були зареєстровані у спірній квартирі.
Позивач вказав, що шлюбні стосунки з відповідачкою ще задовго до видачі ордера були припинені.  Проте позивач не повідомляв відповідні органи про те, що відповідач не бажає вселятися у спірну квартиру, зміни у ордер щодо осіб, на вселення яких він виданий, не вносилися, та подавши ордер на вселення  на трьох осіб позивач фактично визнав за відповідачкою право користування спірною квартирою.
Разом з тим, при розгляді справи у апеляційному порядку позивач зазначив, що ключі від квартири відповідачці не надав.
Відтак позивач з 13.06.2016 визнав право відповідачки на користування спірною квартирою, проте не надав ключі від квартири для можливості  скористатися таким правом.
Зробивши висновкок про непроживання відповідачки у спірній квартирі без поважних причин суд першої інстанції не зазначив, на підставі яких доказів зроблено такий висновок. У матеріалах же справи не міститься жодного доказу про причини непроживання відповідачки у спірній квартирі. Крім того, у рішенні відсутній висновок про те, з якого часу відповідач не проживає у спірній квартирі.
Заперечуючи проти допиту як свідка депутата Обухівської міської ради                   Геращенка В.М., яким складено акти про не проживання відповідачки у спірній квартирі, представник позивача вказав, що ці акти складені зі слів осіб, які в них зазначені.
Відповідно до ч. 2 ст. 90 ЦПК України якщо показання свідка ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані. За відсутності можливості допитати особу, яка надала первинне повідомлення, показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами цього Кодексу.
З наданих позивачем актів вбачається, що всі вони складені на підставі пояснень двох свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , проте клопотання про допит цих осіб як свідків у судовому засіданні позивач не заявляв та ці особи не допитувалися як свідки.
Зважаючи на те, що будь - яких інших доказів не проживання відповідачки у спірній квартирі без поважних причин, крім актів, складених зі слів осіб, які не допитувалися судом як свідки, позивачем не надано, висновки суду з цього питання не можна визнати такими, що зроблені на підставі належних та допустимих доказів.
З цих же підстав колегією суддів відхилено клопотання представника відповідача про допит як свідка депутата Обухівської міської ради Геращенка В.М., оскільки його свідчення зі слів інших осіб не можуть бути допустимим доказом факту не проживання відповідачки у спірній квартирі.
Доводи представника позивача про те, що клопотання про допит свідків                    ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мала заявити відповідач не можна визнати обгрунтованими, оскільки саме на позивачеві лежить обов`язок по доведенню тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог.
За положеннями ч. 7 ст. 81 ЦПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.
У відзиві відповідач та у письмових поясненнях третя особа наголошували на тому, що акти не є допустимими доказами, проте суд на це уваги не звернув, а позивач будь - яких інших доказів у підтвердження своїх позовних вимог не надав.
Зважаючи на вказані обставини, а також враховуючи, що позивач при вселенні, визнавши за відповідачкою право користування спірною квартирою не надав останній ключі від цієї квартири для можливості використати своє право на проживання у ній, колегія суддів приходить до висновку, що позивач не довів обставин не проживання відповідачки у спірній квартирі без поважних причин більше визначеного законом строку.
За таких обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового рішення про відмову в позові.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в :
 
апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Обухівського районного суду Київської області від 19 лютого 2020 року скасувати.
У задоволенні позову  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_4 про визнання особи такою, що втратила право на користування жилим приміщеннямвідмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня проголошення постанови до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду з підстав, визначених у ст. 389 ЦПК України.
 
Повний текст постанови виготовлений 05.08.2020.

Головуючий                                                                                     Л. Д. Махлай 

Судді                                                                                                 В. А. Кравець

                                                                                                          О. Ф. Мазурик