ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/16211/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  21 вересня 2020 року                                                                                           м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Земляної Г.В., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії, 

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області про:
- визнання дій Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів щодо відмови у розгляді скарги ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" на рішення Головного управління Держпродспоживслужби у Харківській області №147 від 24.05.2019 та припису Головного управління Держпродспоживслужби у Харківській області №106 від 24.05.2019 - протиправними;
- визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби у Харківській області №147 від 24.05.2019;
- визнання протиправним та скасування припису Головного управління Держпродспоживслужби у Харківській області №106 від 24.05.2019.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено частково, а саме визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби у Харківській області №147 від 24.05.2019 та припис Головного управління Держпродспоживслужби у Харківській області №106 від 24.05.2019. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що 02.07.2019 ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" отримало рішення Головного управління Держпродспоживслужби у Харківській області №147 від 24.05.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу та припис №106 від 24.05.2019 про усунення порушень у відповідності до ч. 2 ст. 26 Закону України "Про рекламу".
Позивач, не погодившись з прийнятим рішенням про накладення штрафу подав скаргу до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.
Листом №ЦА-154/4817-17 від 22.07.2019 року Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів повідомила ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм", що питання щодо скасування припису та рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області про накладення штрафу за порушення законодавства України "Про рекламу" може бути оскаржене у судовому порядку.
Не погоджуючись з вказаними рішеннями, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.  
Засади рекламної діяльності в Україні, відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначає та регулює Закон України "Про рекламу".
Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про рекламу" реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
Згідно ч. 2 ст. 8 Закону України "Про рекламу" розповсюджувачі реклами не можуть поширювати рекламу, якщо відповідно до законодавства види діяльності або товари, що рекламуються, підлягають обов`язковій сертифікації або їх виробництво чи реалізація вимагає наявності відповідних дозволу, ліцензії, а рекламодавець не надав розповсюджувачу реклами копії таких сертифіката, дозволу, ліцензії, засвідчених у встановленому порядку.
Державна служба з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства.
Відповідно до Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 року №667, основними завданнями Держпродспоживслужби є, зокрема: реалізація державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і реклами в цій сфері; здійснення відповідно до закону державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами.
Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження (п.4 Положення №667).
Відповідно до п.1 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області, затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 21.07.2017 №579 (надалі - Положення) визначено, що Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області є територіальним органом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.
Згідно пп.7 п.4 Положення, ГУ Держпродспоживслужби у Харківській області відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль за дотриманням вимог    Закону України "Про рекламу".
Як вбачається з матеріалів справи, до Головного управління надійшов лист Держпродспоживслужби від 14.11.2018 із зверненням від Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Відповідно до вказаного звернення, Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, під час моніторингу випадків дискримінації за ознакою статі в рекламі, було виявлено на офіційному сайті ТОВ "ЛГЗ "Прайм" відеоролік, який зображує жінку як сексуальний об`єкт, включає натяки на сексуальність людей, які нічим не пов`язані з алкогольними напоями, що рекламуються.
Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений    постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693  (далі - Порядок №693).
Згідно п.9-14 Порядку №693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою, зокрема Держспоживінспекції та її територіальних органів.
Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення.
Протокол розглядається у місячний строк.
За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.
Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.
До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.
Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.
Посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу:
перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження;
отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу;
готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.
Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.
На підставі вказаного вище листа вих.25-3906/18-50 від 06.11.2018 та протоколу №88 від 18.03.2019 про порушення законодавства про рекламу, рішенням №88 від 01.04.2019 було розпочато розгляд справи про порушення законодавства про рекламу з ознаками порушення ч.3 ст.7, абз.3 ч.1 ст.8 Закону України "Про рекламу".
Як вбачається з матеріалів справи, припис та рішення ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області №106 та №147 від 24.05.2019, прийняті на підставі висновку громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" від 22 січня 2019 року, згідно з яким реклама ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" є дискримінаційною та порушує вимоги ч. 3 ст.  7, ч.1 ст.8 Закону України "Про рекламу"    та ст. 5 п. 5.2.8 (а) статті 5  Стандарту "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" - СОУ 21708654-002-2011.
Вказане рішення мотивовано тим, що рекламний сюжет містить ознаки уречевлення та об`єктивізації, шо є неприпустимим в сучасній рекламі. Жінки в наданому на експертизу рекламному відеоролику окрім сексуальної манери зображення ототожнюються із пляшками горілки, ідентифікуються як щось принципово незначне. Ототожнюючи людину із річчю, рекламодавець не лише порушує етичні та гуманістичні норми, зневажає та ображає людей, які задіяні в рекламному відеоролику, але й зачіпає та ображає почуття безпосередньо споживачів рекламного контенту.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України    доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України    визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Вимоги до висновку експерта, як доказу в адміністративному процесі, викладені в    ст. 101 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до частин 6, 7 ст. 101 Кодексу адміністративного судочинства України, у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Згідно зі ст. 108 Кодексу адміністративного судочинства України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.
Втім, відповідачем не надано доказів на підтвердження повноважень Української Асоціації Маркетингу на проведення відповідних експертиз.
Водночас, долучений відповідачем експертний висновок не містить зазначення про те, що спеціалісти, які зробили відповідні висновки, попереджалися (були обізнані) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Таким чином, як вірно було зазначено судом першої інстанції, поданий відповідачем експертний висновок не відповідає критеріям належності та допустимості доказу в адміністративній справі, а тому не приймається судом до уваги.
Щодо посилань відповідача на порушення позивачем Стандарту "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" - СОУ 21708654-002-2011 суд зазначає таке.
Відповідно до ст. 7 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" органи, установи та організації, наділені повноваженнями у сфері забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків.
Органами, установами та організаціями, наділеними повноваженнями у сфері забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків, є: Верховна Рада України; Уповноважений Верховної Ради України з прав людини; Кабінет Міністрів України; спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків; органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, визначені в їх складі уповноважені особи (координатори) з питань забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків; об`єднання громадян.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, організації та установи, об`єднання громадян сприяють збалансованому представництву статей в управлінні та прийнятті рішень. Для досягнення мети цього Закону у своїй діяльності вони можуть застосовувати позитивні дії.
Експертна рада з питань запобігання та протидії дискримінації за ознакою статі, на висновок якої посилається Головне управління Держпродспоживслужби у Харківській області, створена наказом Департаменту соціальної та молодіжної політики облдержадміністрації, відповідно до статті 12 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків".
Засідання Експертної ради з питань запобігання та протидії дискримінації за ознаками статі, де реклама ТОВ "ЛГЗ "Прайм" визнана дискримінаційною, проведено 27.03.2019 року.
Відповідно до Стандарту організацій України "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" (СОУ 21708654-002-2011), що зареєстрований Державним підприємством "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП УкрДНЦ)", який зареєстрований 30.07.2012 року № 3259575212249, передбачено, зокрема:
п. 5.2.2 забороняється пропагування у рекламі культу насильства і жорстокості, розповсюдження порнографії та інформації, що принижує людську гідність і завдає шкоди моральному добробуту дитини;
п. 5.2.4 варто уважно підходити до використання відомих та авторитетних особистостей з метою рекламування продукції, послуг тощо, оскільки це може сприяти створенню помилкового враження щодо соціальних та ґендерних стереотипів у соціалізації дитини. Використання відомих особистостей може посилювати стереотипи, засновані на висловлених особистих схваленнях, певних ідеях, реальному досвіді і переконаннях, які, однак, можуть не відповідати позитивним нормам та суспільним очікуванням;
п. 5.2.7 реклама не повинна включати заяви та візуальні презентації, які можуть негативно впливати або порушувати норми суспільної культури і моралі, що вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві;
п. 5.2.8 реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо:
а) реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо);
б) реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо вона стверджує або натякає, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж іншої.
В сфері застосування вищезазначених стандартів зазначено, що цей Стандарт поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціо - економічних відносин та цей Стандарт призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.
Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про стандартизацію" стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.
Згідно з ч. 2 ст. 23 Закону України "Про стандартизацію" національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов`язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 15 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови.
Застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов`язковим для: суб`єктів господарювання, якщо обов`язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами;  учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики;    виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні.
Отже, викладені в експертному висновку ГО "Українська Асоціація Маркетингу, та норми Стандарту організацій України "Недискримінаційна реклама за ознакою статі", які були покладені в основу прийняття спірних рішень, носять лише рекомендаційний характер. 
Крім того, відповідачем в оскаржуваному рішенні та протоколі не наведено, яким саме чином зображення жінок у вечірніх сукнях порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності, адже зазначене зображення у сучасному суспільстві не може бути визнано таким, що порушує вказані норми права.          
До того ж, згідно з Експертним висновком №03/12-2018 експертної комісії Всеукраїнської громадської організації "Всеукраїнська рекламна коаліція", рекламні ролики алкогольної продукції "PRIME NOIR" TM "PRIME" і "PRIME BLANCHE" TM "PRIME" не порушують положення частини 3 статті 7 та частини 1 статті 8 Закону України "Про рекламу".
Будь-яких інших доказів, які б підтверджували наявність в рекламі фактів порушення вимог Закону України "Про рекламу" відповідачем не надано.
Під час розгляду справи відповідачем не доведено, що реклама ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" містить інформацію та зображення, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність оскаржуваних рішень та їх скасування.
Стосовно визнання протиправними дій Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів щодо відмови у розгляді Скарги ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" на рішення та припис від 24.05.2019 року, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 21 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" №877 суб`єкт господарювання має право звернутися до відповідного центрального органу виконавчої влади або до суду щодо оскарження рішень органів державного нагляду (контролю).
У разі надходження такого звернення суб`єкта господарювання відповідний центральний орган виконавчої влади зобов`язаний розглянути його в установленому законом порядку.
Судом встановлено, що листом №ЦА-154/4817-19 від 22.07.2019 року позивача повідомлено, що Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, в межах наданих повноважень, розглянуто скаргу від 09.07.2019 року №09/07 ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" стосовно зупинення дії та скасування рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 24.05.2019 № 147 та скасування припису №106 від 24.05.2019, винесені Головним управлінням Держпродспоживслужби в Харківській області.
Даним листом ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" роз`яснено, що відповідно до частини одинадцятої статті 27 Закону України "Про рекламу" рішення у справах про порушення законодавства про рекламу можуть бути оскаржені до суду.
Відтак, враховуючи наявний в матеріалах справи лист Держпродспоживслужби, судом в ході розгляду справи не встановлено протиправність дій Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів щодо відмови у розгляді Скарги ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" на рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 24.05.2019 № 147 та припису №106 від 24.05.2019.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається  до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи. 
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                            Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев

                    cуддя                                                                      Г.В.Земляна

                              суддя                                                                      В.В.Файдюк