Справа № 991/3292/20
Провадження №11-сс/991/527/20
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2020 року                                                  м. Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_2 ,
суддів                                                     ОСОБА_3 , 
                                                ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , 
прокурора ОСОБА_6 , 
захисника ОСОБА_7 , 

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного  ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця смт Золочів Золочівського району Харківської області, громадянина України, одруженого, що має на утриманні двох малолітніх дітей, проживає і зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, 
та апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт -  ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.06.2020 про задоволення клопотання детектива та накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 52019000000000906 від 11.10.2019, 

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.06.2020 задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_10 та накладено арешт, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування, на майно, що належить підозрюваному ОСОБА_8 , а саме:
– грошові кошти в загальній сумі 92 900 грн. та 5 700 доларів США, які виявлені та вилучені 30.10.2019 під час проведення обшуку транспортного засобу – автомобіля марки TOYOTA LAND CRUISER 200, чорного кольору, 2016 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 .
       Слідчий суддя мотивував ухвалу тим, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, що обґрунтована тією мірою, щоб виправдати застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення передбачає призначення покарання з можливістю конфіскації майна або без такої, а тому у випадку призначення покарання, з метою забезпечення реальності виконання вироку, на цій стадії кримінального провадження є доцільним накласти арешт на майно підозрюваного. 
З приводу доводів щодо належності грошових коштів матері підозрюваного – ОСОБА_9 , слідчий суддя зазначає, що вони є суперечливими між собою, що ставить під сумнів сам факт приналежності вказаних коштів ОСОБА_9 , з огляду на досліджені відеофайли, пояснення захисника, виявлені під час проведення обшуку розписки про надання підозрюваним значних грошових сум у борг стороннім особам, невідповідність письмових зауважень до протоколу обшуку, сприйняті слідчим суддею як позиція захисту для уникнення арешту грошей та спростування належності вилучених грошових коштів саме ОСОБА_8 . 
Оскільки грошові кошти були прямо зазначені в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 листопада 2019 року на їх відшукання та вилучення, на думку слідчого судді, підстав вважати що вони є тимчасово вилученим майном - немає.

Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, 22.06.2020 адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, у якій прохав скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.06.2020 та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання в суді першої інстанції. 
       На обґрунтування своєї апеляційної скарги, із врахуванням доповнень до неї, адвокат вказав, що вказана вище ухвала слідчого судді є незаконною, оскільки в її ухваленні брав участь суддя, який обґрунтовано заявив собі самовідвід на підставі обставин, які очевидно викликали у сторони захисту сумнів у неупередженості слідчого судді ОСОБА_1 . 
Захисник зазначає, що слідчий суддя ОСОБА_1 , відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 80 КПК України, обґрунтовано заявив самовідвід від розгляду клопотання про арешт майна. За результатом розгляду цієї заяви слідчим суддею ОСОБА_11 було відмовлено у її задоволенні. Проте захисник стверджує, що підстава, визначена слідчим суддею ОСОБА_1 в його заяві про самовідвід, є обґрунтованою та такою, що була вагомою для його відводу, оскільки у слідчого судді склалась наперед сформована позиція щодо вирішення питання про арешт майна у даному кримінальному провадженні. Суддя ОСОБА_1 вдруге наклав арешт на грошові кошти, не беручи до уваги доводи захисту щодо їх належності не підозрюваному, а третій особі, щодо майна якої вирішується питання про арешт, тобто матері підозрюваного – ОСОБА_9 . Окрім того, повторний розгляд клопотання детектива слідчим суддею суперечить ч. 2 ст. 76 КПК України.
Також захисник ОСОБА_7 звертає увагу, що 31.10.2019 детектив ОСОБА_10 після проведеного обшуку вже звертався до Вищого антикорупційного суду із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, в якому серед інших речей також були зазначені і ці грошові кошти. Ухвалою слідчого судді від 06.11.2019 клопотання було повернуто прокурору у зв`язку із відсутністю обґрунтування необхідності арешту майна з точки зору виконання завдання арешту майна та відсутністю доказів, які б надавали б можливість слідчому судді перевірити належність вилучених під час обшуку речей та документів, у тому числі цих грошей, до даного кримінального провадження. У встановлений слідчим суддею строк детектив недоліки не усунув, із виправленим клопотанням не звернувся. У зв`язку із чим арешт на вказані кошти не накладався. А тому, за переконанням захисника, в силу приписів ст. 16, ч. 7 ст. 236 КПК України вони мають статус тимчасово вилученого майна і мали бути повернуті власнику.

Крім того, адвокатом ОСОБА_7 , в інтересах третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_9 , було подано апеляційну скаргу, у якій адвокат ОСОБА_7 ставить вимогу про скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.06.2020 та постановлення нової ухвали, якою слід призначити новий розгляд клопотання в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі, із врахуванням доповнень до неї, адвокат зазначає, що арештовані грошові кошти належать на праві власності ОСОБА_9 , а не підозрюваному ОСОБА_8 , що виключає можливість накладення на них арешту. Також, посилаючись на аналогічні доводи, викладені в апеляційній скарзі, поданій в інтересах ОСОБА_8 , зазначає, що слідчий суддя ОСОБА_1 не мав розглядати клопотання детектива повторно, що в силу положень п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України є обов`язковою підставою для скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.06.2020.

Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в його апеляційних скаргах, прохав їх задовольнити. Зауважив, що слідчим суддею постановлено незаконне рішення, однак доводи його необґрунтованості не можуть бути предметом оцінки судом апеляційної інстанції, оскільки воно ухвалено незаконним складом суду. 
Прокурор вважав, що доводи апеляційних скарг не обґрунтовані, просив залишити їх без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.06.2020 - без змін. Пояснив, що підстави для самовідводу у слідчого судді ОСОБА_1 були відсутні, що і було належно встановлено ухвалою слідчого судді ОСОБА_11 . Крім того, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 із обвинувальним актом скероване до суду для розгляду по суті, а тому призначення нового розгляду клопотання детектива в суді першої інстанції є недоцільним.

Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали апеляційного провадження, Суд дійшов наступних висновків.
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Із матеріалів апеляційного провадження вбачається наступне. 
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000906 від 11.10.2019 за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
30.10.2019 детективами Національного антикорупційного бюро України проведено обшук автомобіля марки Toyota Land Cruiser 200, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , за наслідком якого виявлено та вилучено грошові кошти в національній та іноземній валюті, в загальній сумі 92 900 грн. та 5 700 доларів США.
04.11.2019 слідчим суддею Вищого антикорупційного суду постановлено ухвалу, якою надано дозвіл детективам Національного бюро на проведення обшуку транспортного засобу – автомобілю марки Toyota Land Cruiser 200, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з метою виявлення речей і документів зазначених в протоколі обшуку від 30.10.2019.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 від 24 квітня 2020 року задоволено клопотання детектива та накладено арешт на майно, що належить підозрюваному ОСОБА_8 , а саме: грошові кошти в загальній сумі 92 900 грн. та 5 700 доларів США.
Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19.05.2020 зазначену ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду скасовано та призначено новий розгляд клопотання детектива про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 52019000000000906 від 11.10.2019 слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.
Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду 28.05.2020 матеріали клопотання передані для розгляду слідчому судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (том 2 а.с. 67).
Слідчий суддя ОСОБА_1 , посилаючись на те, що клопотання старшого детектива ОСОБА_10 вже було ним розглянуто по суті, дійшов висновку, що в учасників судового провадження може скластись враження, що слідчий суддя сформував свою думку про наслідки розгляду вищезазначеного клопотання і, в свою чергу, викликати сумніви в його неупередженості. Тому, керуючись п. 4 ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 80 КПК України, заявив про самовідвід від розгляду клопотання (том 2 а.с. 68).
За наслідком розгляду цієї заяви слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_11 04.06.2020 відмовив у її задоволенні з тих підстав, що доводи слідчого судді ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження під час розгляду заяви, розподіл відбувся у відповідності до положень ст. 35 КПК України та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30 та погодженого Головою Державної судової адміністрації України ОСОБА_12 . 
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , розглянувши клопотання детектива по суті, постановив ухвалу від 16.06.2020, яка є предметом даного апеляційного оскарження.
Частиною 1 ст. 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Згідно до ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
Положеннями частин 1, 5 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «Кожен має право на справедливий… розгляд його справи…незалежним і безстороннім судом…, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п.1 ст.6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).
Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому сенсі навіть вигляд має певну важливість — іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя — ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії») (Постанова колегії суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 вересня 2019 року, справа №277/599/15-к). 
Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях у справах «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «Де Куббер проти Бельгії», що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.
Відповідно до п.п. 2.1, 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, при виконанні своїх обов`язків суддя вільний від будь-яких схильностей, упередженості чи забобонів. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Згідно із статтею 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого Рішенням XI З`їзду суддів України 22.02.2013, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.

Колегія суддів констатує, що безсторонність слідчого судді презюмується. Проте, з метою уникнення побоювання у учасників кримінального провадження підстав щодо його упередженості, слідчий суддя ОСОБА_1 поклав на себе тягар доказування своєї безсторонності та звернувся із заявою про самовідвід від розгляду справи, яка, на переконання колегії суддів, є обґрунтованою. 
Слідчий суддя ОСОБА_1 при заявленні про самовідвід намагався забезпечити достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності, оскільки питання про арешт майна ним вже розглядалось і його ставлення щодо клопотання він виразив в ухвалі від 24.04.2020. Окрім того, про наявність сумніву в його неупередженості свідчить і позиція сторони захисту, висловлена у заяві від 03.06.2020, в якій адвокат ОСОБА_7 прохав заяву про самовідвід ОСОБА_1 задовольнити (том 2 а.с. 124). 
Втім заява про самовідвід слідчого судді ОСОБА_1 була визнана необґрунтованою, через що слідчий суддя повторно, після скасування його попередньої ухвали судом апеляційної інстанції, за наявності вже сформованого у нього внутрішнього переконання щодо суті клопотання та доказів по справі, розглянув клопотання детектива та задовольнив його, що, за переконанням колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і саме таке порушення могло перешкодити слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Оскільки заява слідчого судді ОСОБА_1 про самовідвід від розгляду клопотання детектива НАБ України ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні № 52019000000000906 від 11.10.2019 визнана колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду обґрунтованою, так як обставини, що викладені у ній, очевидно викликали у сторони захисту сумнів у його неупередженості, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, апеляційні скарги підлягають задоволенню, а ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.06.2020 – скасуванню із призначенням нового судового розгляду клопотання детектива про арешт майна в суді першої інстанції.
Крім того колегія суддів зазначає про відсутність підстав для розгляду та надання оцінки іншим доводам апеляційних скарг адвоката ОСОБА_7 щодо обґрунтованості накладення арешту на грошові кошти, оскільки, з урахуванням вищевикладених висновків Суду, такий аналіз повинен бути здійснений під час нового судового розгляду клопотання детектива в суді першої інстанції відповідно до приписів ч. 1 ст. 21 КПК України. 
Керуючись ст.ст. 131, 170-173, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 532 КПК України, колегія суддів –
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та в інтересах третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_9 - задовольнити. 
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.06.2020 про накладення арешту на майно – скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 52019000000000906 від 11.10.2019 в суді першої інстанції. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

       Головуючий:                                                          ОСОБА_2 

       Судді:                                                         ОСОБА_3 
                                                                
ОСОБА_13 Чорна