Постанова
Іменем України        
                    
29 липня 2020 року                                                                       
м. Київ
                                                                                
справа № 752/12314/18
провадження № 61-22004св19 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
Литвиненко І. В. (суддя-доповідач), Висоцької В. С., Фаловської І. М., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Національний інститут раку,
третя особа - Первинна профспілкова організація Національного інституту раку,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Рябцевої Ярослави Григорівни на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 09 квітня 2019 року у складі судді Колдіної О. О. та постанову Київського апеляційного суду                       від 29 жовтня 2019 року у складі колегії суддів: Борисової О. В., Ратнікової В. М.,                Левенця Б. Б.   
 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Національного інституту раку, третя особа - Первинна профспілкова організація Національного інституту раку, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення компенсації та відшкодування моральної шкоди, 
 
ВСТАНОВИВ:
 
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищевказаним позовом, посилаючись на те, що з 13 лютого 2007 року працює в Інституті онкології Академії Наук України, правонаступником якого є Національний інститут раку, а з 02 червня 2016 року обіймала посаду заступника головного лікаря з господарської частини.
У період з травня до серпня 2017 року під час виконання службових обов`язків нею та підлеглими співробітниками було виявлено ряд корупційних діянь з боку працівників Національного інституту раку, про що вона неодноразово повідомляла керівництву службовими записками та рапортами.
Після зазначених дій відносно неї та її підлеглих працівників почав здійснюватися адміністративний тиск з боку керівництва установи та створюватися комісії з перевірки діяльності господарської частини, однак будь-яких порушень виявлено не було.
Внаслідок неправомірних дій керівництва відповідача значно погіршився її стан здоров`я, у зв`язку з чим вона з вересня 2017 року до травня 2018 року періодично перебувала на лікуванні з виходом на роботу на незначний період.
15 травня 2018 року наказом директора Національного інституту раку її було звільнено з роботи на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
Підставою для звільнення стала службова записка заступника головного лікаря ОСОБА_2 , згідно з якою вона була відсутня на робочому місці без поважних причин у період з 04 січня 2018 року до 02 лютого 2018 року та з 16 квітня 2018 року до 18 квітня 2018 року.
Вважає своє звільнення неправомірним, оскільки у зазначеній у службовій записці період вона була відсутня з поважних причин, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю внаслідок хвороби, що підтверджується листками непрацездатності.
Причиною її звільнення стало повідомлення нею директору та правоохоронним органам про стан корупції в Національному інституті раку. 
Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просила:
- поновити її на посаді начальника господарського відділу Національного інституту раку або аналогічній посаді у разі зміною відповідачем штатного розпису з 15 травня                     2018 року;
- стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;
- стягнути з відповідача на свою користь компенсацію у розмірі шестимісячного середнього заробітку;
- стягнути з відповідача на свою користь моральну шкоду в розмірі 5 000 грн;
- стягнути з відповідача на свою користь витрати на правову допомогу в розмірі                    10 000 грн. 
 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 09 квітня 2019 року позов задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника головного лікаря з господарської частини з 15 травня 2018 року.
Стягнуто з Національного інституту раку на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 89 073,38 грн (без врахування податків і зборів).
Стягнуто з Національного інституту раку на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 7 000 грн.
Стягнуто з Національного інституту раку в дохід держави судовий збір в сумі 890,73 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Рішення суду в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
Рішення місцевого суду мотивоване тим, що відсутність позивача на робочу місці                       16 квітня 2018 року не зафіксована відповідачем належним чином та не складено відповідний акт. В ході судового розгляду було встановлено недотримання відповідачем процедури звільнення позивача із займаної посади, а саме вимог статті 149 КЗпП України, оскільки будь-яких пояснень від ОСОБА_1 щодо причин відсутності її на роботі до вирішення питання про накладення дисциплінарного стягнення відповідачем не відбиралося. Відповідачем не надано доказів на підтвердження відсутності позивача на робочому місці у період з 04 січня до 02 лютого 2018 року та з 16 до 18 квітня 2018 року, а також дотримання порядку звільнення позивача при вирішенні питання щодо накладення дисциплінарного стягнення.
Надані відповідачем докази, а саме лист Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у місті Києві та лист Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» Деснянського району міста Києва не є належними доказами в розумінні статті 77 ЦПК України на підтвердження зазначених обставин. Натомість надані позивачем виписки із історії хвороби та копія листка непрацездатності спростовують посилання відповідача про відсутність на робочу місці у спірні періоди без поважних причин.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку у зв`язку із звільненням працівника внаслідок повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», суд першої інстанції виходив з того, що зазначені обставин не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, місцевий суд виходив з того, що  встановлення судом факту незаконного звільнення працівника не є беззаперечною підставою для відшкодування моральної шкоди без доведеності наявності обставин, визначених статтею 237-1 КЗпП України.
Стягуючи з відповідача на користь позивача витрати на правову допомогу, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем були понесені витрати на правову допомогу в розмірі 7 000 грн і зазначені витрати підтверджені договором про надання правової допомоги, актом наданих послуг та квитанцією до прибуткового касового ордера.
Постановою Київського апеляційного суду від  29 жовтня 2019 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - Рябцевої Я. Г. задоволено частково. Апеляційну скаргу Національного інституту раку задоволено частково. Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 09 квітня 2019 року в частині стягнення з Національного інституту раку на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінено, зменшено суму стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 89 073,38 грн на 69 940,97 грн.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 09 квітня 2019 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди скасовано та ухвалено в цій частині нове.
Стягнуто з Національного інституту раку на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 1 000 грн.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 09 квітня 2019 року в частині стягнення з Національного інституту раку на користь ОСОБА_1 витрат на правову допомогу змінено, зменшено суму стягнутих витрат з 7 000 грн до 2 133,60 грн.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 09 квітня 2019 року в частині стягнення з Національного інституту раку в дохід держави судового збору змінено, збільшено суму стягнутого судового збору з 890,73 грн до 3 664,96 грн.
Стягнуто з Національного інституту раку на користь ОСОБА_1 судові витрати за сплату судового збору в суді апеляційної інстанції в розмірі 211,44 грн.
В решті рішення залишено без змін.
Встановивши незаконність звільнення ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді заступника головного лікаря з господарської частини з 15 травня 2018 року.
Зменшуючи суму стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційний суд виходив з того, що вирішуючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції не врахував, що розділом ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів  України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), передбачені виплати, які не враховуються при обчисленні заробітної плати, розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, а саме виплати, нараховані позивачу у зв`язку з перебуванням її на лікарняному та у щорічній відпустці - у березні та квітні 2018 року, тому проводити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід виходити з розміру заробітної плати позивача нарахованої у січні та лютому                    2017 року, протягом яких позивач працювала.
Колегія суддів апеляційного суду погодилася з висновками місцевого суду про відсутність підстав для задоволення вимоги щодо стягнення компенсації в розмірі шестимісячного середнього заробітку у зв`язку із звільненням працівника внаслідок повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», оскільки позивачем не надано жодних доказів на підтвердження вчинення дій щодо повідомлення нею про наявність корупційних діянь в діяльності деяких працівників Національного інституту раку відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».
Скасовуючи рішення місцевого суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди та приймаючи в цій частині нову постанову про їх часткове задоволення апеляційний суд виходив з того, що позивачу було завдано моральної шкоди внаслідок порушення її трудових прав у зв`язку із незаконним звільненням, що призвело до спричинення їй моральних страждань, тому виходячи із засад виваженості та розумності, апеляційний суд дійшов висновку про те, що визначений ним розмір моральної шкоди є достатнім.    
Зменшуючи розмір стягнутих з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу, апеляційний суд виходив з того, що позивачем заявлено 4 вимоги, одна з яких немайнового характеру - задоволена повністю, вимога про відшкодування моральної шкоди задоволена на 20 %, вимога про стягнення середнього заробітку виходячи з розрахунку наданого позивачем в суді першої інстанції задоволена на 7,35 %, а у задоволенні позовної вимоги про стягнення компенсації в розмірі шестимісячного заробітку відмовлено, тому з відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати на правничу допомогу виходячи з наданих позивачем доказів їх понесення - з суми 7 000 грн, пропорційно до задоволених позовних вимог, а саме у розмірі                        2 133,60 грн.  
Відмовляючи у задоволенні вимог позивача про стягнення з відповідач витрат на правничу допомогу, понесених на подання апеляційної скарги, апеляційний суд виходив з того, що наданий суду першої інстанції та засвідчений адвокатом Чумаковою Т. К. витяг з договору закінчується пунктом 3.4.6 і не містить умов пункту 4.1, в якому визначена вартість послуг з надання правової допомоги, аналогічний витяг засвідчений адвокатом Качурою О. В. був долучений до апеляційної скарги. При цьому ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не зазначалася сума витрат за надання правничої допомоги, яку вони просили стягнути з позивача, не були надані детальний опис робіт (наданих послуг) виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, докази понесення вказаних витрат, акт виконаних робіт.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У грудні 2019 року представник ОСОБА_1 - адвокат Рябцева Я. Г. подала касаційну скаргу на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 09 квітня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила залишити без змін оскаржувані судові рішення в частині поновлення її на посаді заступника головного лікаря з господарської частини. Змінити оскаржувані судові рішення в частині середнього заробітку за час вимушеного прогулу, збільшивши суму стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 69 940,97 грн до 3 652 019,88 грн без урахування обов`язкових податків та зборів. Скасувати оскаржувані судові рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку і направити справу  в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції. Змінити постанову суду апеляційної інстанції в частині стягнення з відповідача на її користь моральної шкоди, збільшити суму стягнутої моральної шкоди з 1 000 грн до 5 000 грн. Стягнути з відповідача на її користь витрати на правову допомогу пов`язану з поданням апеляційної скарги в розмірі 10 000 грн. В решті оскаржувані судові рішення залишити без змін. 
 
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції під час розрахунків неправильно застосував абзац 4 пункту 2 розділу ІІ Порядку, згідно з яким, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи та прийнято до розрахунку січень та лютий місяця 2018 року. Оскільки виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу відносять до виплат із збереженням середньої заробітної плати, тому всі розрахунки суду першої та апеляційного суду необхідно було б проводити у відповідності до розділу IV Порядку. З урахування довідки про доходи               від 11 жовтня 2018 року № 159 розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню з національного інституту раку на користь ОСОБА_1 складає 3 652 019,88 грн (226 * 16 159,38 грн) без урахування обов`язкових податків та зборів.
Відповідач на порушення норм процесуального права не надав судам попередніх інстанцій доказ, який безпосередньо перебуває у його володінні, щодо повідомлення позивачем та його підлеглими співробітниками про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», а саме безпосередньо обставину, що стала підставою для звільнення позивача із займаної посади. Підтвердженням наявності корупції в Національному інституті раку є ряд статей в інтернет виданнях про виявлені факти корупційних діянь, які опубліковані в мережі інтернет та виявлені позивачем після розгляду справи в судах попередніх інстанцій. З урахуванням положень статті 235 КЗпП України суд повинен був стягнути з відповідача на користь позивача компенсацію у розмірі шестимісячного середнього заробітку в розмірі 1 939 125,60 грн.
Відповідач позбавив позивача гарантованого Конституцією України права на працю та можливості заробляти собі на життя. Вказані незаконні дії відповідача призвели до моральних переживань, позивач втратила душевний спокій, постійно перебуває у роздратованому стані. Всі зазначені моральні страждання нанесені позивачу незаконними діями можуть негативно відобразитися на її здоров`ї.
 
Відзив на касаційну скаргу учасниками справи не подано
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
З 13 лютого 2007 року ОСОБА_1  на підставі наказу № 29-к була прийнята на роботу до Державної установи «Інститут онкології АМН України».
На підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 24 грудня 2007 року                                  № 1176-р, а в подальшому Указу Президента України від 03 лютого 2009 року № 67/2009, Державна установа «Інститут онкології АМН України» була перейменована в Національний інститут раку.
Наказом від 02 червня 2016 року № 876-к ОСОБА_1 була переведена на посаду заступника головного лікаря Національного інституту раку з господарської частини.
 
Згідно з наказом від 15 травня 2018 року № 84-К ОСОБА_1 звільнено з посади заступника головного лікаря з господарської частини з 15 травня 2018 року на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України, у зв`язку з прогулом без поважних причин.
Підставою звільнення позивача стала службова записка головного лікаря               ОСОБА_2 від 18 квітня 2018 року, згідно з якою на виконання вимог наказу директора Національного інституту раку від 16 серпня 2017 року № 139 кн була проведена перевірка дотримання трудового розпорядку та дотримання вимог законодавства про працю щодо заступника головного лікаря з господарської частини  ОСОБА_1 , під час якої встановлено, що позивач без поважних причин була відсутня на роботі з 04 січня до 02 лютого 2018 року та на підставі підробленого листа непрацездатності серії НОМЕР_1 намагалась отримати виплату з бухгалтерії Національного інститут раку.
У службовій записці також вказано, що зазначені обставини мають своє відображення у протоколі № 2 засідання комісії з перевірки дотримання вимог КЗпП України працівниками відділів Національного інституту раку від 18 квітня 2018 року, листі Комунального некомерційного підприємства «Центру первинної медико-санітарної допомоги № 2» Деснянського району міста Києва від 27 лютого 2018 року.
На підставі викладеного головний лікар ОСОБА_2 просив не табелювати та не оплачувати лікарняний ОСОБА_1 за період з 04 січня до 02 лютого 2018 року та з 16 квітня до 18 квітня 2018 року.
Також судами встановлено, що згідно з листками непрацездатності ОСОБА_1 хворіла у період з 04 січня до 02 лютого 2018 року та з 17 квітня до 14 травня 2018 року.
Період тимчасової непрацездатності з 04 січня до 02 лютого 2018 року підтверджується листком непрацездатності серії НОМЕР_1 .
Згідно з інформацією, внесеною до амбулаторної картки хворого на ім`я                   ОСОБА_1 04 січня 2018 року вона була оглянута невропатологом та останній поставлено діагноз: вертеброгенний лівобічний радикуліт на тлі ускладненого остеохондрозу шийного відділу хребта. Видано лист непрацездатності № 200067                             з 04 січня до 08 січня 2018 року.
У подальшому позивач оглядалася невропатологом: 06 січня 2018 року, 12 січня                      2018 року, 23 січня 2018 року та як наслідок листок нездатності № 200067 продовжено з 09 січня до 13 січня 2018 року; з 14 січня до 23 січня 2018 року; з 24 січня до 02 лютого 2018 року.
З листа Управління виконавчої дирекції Фонду у місті Києві Фонду соціального страхування України від 26 квітня 2018 року № 2207-8.4 «Про перевірку обґрунтованості видачі листів непрацездатності на ім`я ОСОБА_1 » вбачається, що листок непрацездатності № 200067 визнаний необґрунтовано виданим відповідно до пунктів1.7, 4.1 Інструкції № 455, оскільки ОСОБА_1 була звільнена від роботи з приводу одного захворювання 174 дні за останні 12 місяців без направлення на МСЕК та при оформленні вказаного листа непрацездатності порушений пункт 3.8 Інструкції                      № 532 - у ньому відсутній підпис директора та печатка закладу охорони здоров`я.
Судами попередніх інстанцій зазначено, що висновок Фонду не свідчить про підробку листка непрацездатності, а вказує на порушення порядку його видачі.
ОСОБА_1 у період з 19 березня до 15 квітня 2018 року перебувала у щорічній відпустці.
У період з 17 квітня до 14 травня 2018 року позивач перебувала на стаціонарному лікуванні в Державній установі «Інституті травматології та ортопедії АНМН України», що підтверджується випискою з історії хвороби стаціонарного хворого № медичної карти 551365 та посиланням відповідача на лист непрацездатності № АДІ 167480 в довідці             від 30 вересня 2019 року № 221.
Отже, причини невиходу ОСОБА_1 на роботу з 16 квітня до 18 квітня 2018 року були поважними, оскільки вона перебувала на стаціонарному лікуванні.
Проте, позивачем не надано доказів, які б підтверджували те, що вона 16 квітня                                2018 року була відсутня на робочому місці з поважних причин.
Доказів того, що ОСОБА_1 пропонувалося надати пояснення з приводу відсутності на робочому місці 16 квітня 2018 року, як це передбачено частиною першою статті 149 КЗпП України відповідачем суду не надано.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного цивільного суду від 18 лютого 2020 року відкрито провадження у цій справі та витребувано її матеріали із Голосіївського районного суду міста Києва.
06 травня 2020 року справа № 752/12314/18 надійшла до Верховного Суду.
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-ІХ установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Тому у тексті цієї постанови норми ЦПК України наводяться в редакції, яка була чинною станом на 07 лютого 2020 року.
Частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
Під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав. 
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. 
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання  без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення  роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). 
Прогул, під яким розуміється відсутність на робочому місці без поважних причин більше трьох годин протягом робочого дня, за своєю правовою природою є   порушенням трудової дисципліни (дисциплінарним проступком), під яким варто розуміти невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. 
Частиною першою статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.
Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (статті 149 КЗпП України).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом принципу верховенства права.
Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства,  вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Тобто саме на суд покладено обов`язок під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.
Тобто Верховний Суд не має права встановлювати обставини справи і оцінювати докази.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, з урахуванням встановлених обставин і вимог, дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 із займаної посади не може бути визнано законним, оскільки відповідачем не додержані вимоги, передбачені статтею 149 КЗпП України, а саме порядок застосування дисциплінарного стягнення до позивача. Тому звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника, у зв`язку з чим наявні правові підстави для поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника головного лікаря з господарської частини з 15 травня 2018 року.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком.
Абзацом 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку визначено, що  середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.
Як зазначено в абзаці 4 пункту 2 розділу ІІ Порядку якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до пункту 8 розділу ІV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.  
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих  днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи,  організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.  
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 розділу  ІV Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).
Разом з тим, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Апеляційним судом встановлено, що згідно з довідкою про доходи Національного інституту раку від 11 жовтня 2018 року № 159 заробітна плата позивача за березень                                2018 року  становила 8 790,86 грн, а за квітень 2018 року - 7 368,52 грн. 
Вирішуючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  суд першої інстанції не врахував, що розділом ІІІ Порядку передбачені виплати, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, а саме виплати, нараховані позивачу у зв`язку з перебуванням  її на лікарняному та у щорічній відпустці - у березні та квітні 2018 року.
Згідно з довідками про доходи від 30 вересня 2019 року № 103 та № 221 Національного інституту раку за період з  січня 2017 року до травня 2018 року ОСОБА_1 були видані листки непрацездатності: серія НОМЕР_2   з 16 березня 2017 року                        до 31 березня 2017 року; серія НОМЕР_3   з 03 квітня 2017 року до 06 квітня                         2017 року; серія НОМЕР_4 126737 з 11 травня 2017 року до 19 травня 2017 року; серія АДВ № 128935  з 25 липня 2017 року до 01 серпня 2017 року; серія АДВ № 853359   з 02 серпня 2017 року до 04 серпня 2017 року; серія АДЕ № 980185 з 16 серпня 2017 року                                    до 12 вересня 2017 року, серія АДІ № 392295 з 12 вересня 2017 року до 29 вересня                     2017 року; серія АДІ № 191108 з 30 вересня 2017 року до 02 жовтня 2017 року; серія АДЕ № 974603 з 03 жовтня 2017 року  до 06 жовтня 2017 року; серія АДІ № 191166                            з 09 жовтня 2017 року до 18 жовтня 2017 року; серія АДІ № 021542 з 20 жовтня                            2017 року до 10 листопада 2017 року; серія АДІ № 2017, серія АДІ № 393244                                      з 13 листопада 2017 року до 24 листопада 2017 року; серія АДІ  № 393513  з 27 листопада 2017 року до 08 листопада 2017року; серія АДЕ № 979751 з  09 грудня 2017 року                             до 29 грудня 2017 року; серія АДІ № 200694 з 20 лютого 2018 року до 13 березня                          2018 року; серія АДІ № 196547  з 14 березня 2018 року до 23 березня 2018року; серія АДІ № 167480 з 17 квітня 2018 року до 14 травня 2017 року.
ОСОБА_1 також були надані відпустки: з 03 липня 2017 року до 23 липня       2017 року - щорічна відпустка; з 09 жовтня 2017 року до 09 листопада 2017 року - щорічна відпустка; з 05 лютого 2018 року до 19 лютого 2018 року - відпустка  без збереження заробітної плати; з 19 березня 2018 року до 15 квітня 2018 року - щорічна відпустка.
Також позивачем було надано відповідачу лист непрацездатності серія АДІ № 200067 за період з 04 січня 2018 року до 02 лютого 2018 року.
Оскільки розділом ІІІ Порядку передбачені виплати, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, а саме виплати, нараховані позивачу у зв`язку з перебуванням у щорічній відпустці та на лікарняному, апеляційний суд правильно зазначив про те, що проводити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи  з розміру заробітної плати позивача нарахованої у січні  та лютому 2017 року, протягом яких позивач працювала.
Враховуючи те, що позивач заявляла вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення, апеляційний суд, врахувавши довідку про доходи ОСОБА_1 від 30 вересня 2019 року № 103, дійшов правильного висновку про те, що її середній заробіток  за період з 16 травня 2018 року до 09 квітня 2019 року включно становить  69 940,97 грн, виходячи з розрахунку: 308,11 грн (середньоденна заробітна плата) * 227 (кількість робочих днів  з 16 травня 2018 року до 09 квітня 2019 року) = 69 940,97 грн.
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов правильного висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача з 89 073,38 грн до 69 940 грн.
Також правильним є висновок суду апеляційної інстанції про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди, з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Судами встановлено, що ОСОБА_1 була завдана моральна шкода внаслідок порушення її трудових прав у зв`язку із незаконним звільненням, що призвело до спричинення їй моральних страждань.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, враховуючи характер і тривалість страждань позивача, виходячи із засад виваженості та розумності, дійшов правильного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 1 000 грн моральної шкоди.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку у зв`язку із звільненням працівника внаслідок повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову в цій частині, оскільки позивачем відповідно до положень статей 76, 81 ЦПК України не надано доказів на підтвердження вчинення дій щодо повідомлення про наявність корупційних діянь в діяльності службових осіб Національного інституту раку відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» у визначений законом спосіб.
Також є правильним висновок апеляційного суду про зменшення стягнутих рішенням місцевого суду з відповідача на користь позивача витрат на правову допомогу, з огляду на таке.
Відповідно до частин першої, другої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Оскільки позовні вимоги позивача задоволені частково, а відтак витрати пов`язані з розглядом справи підлягають покладенню на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно з частинами другою-четвертою статті 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.  
Статтею 29 Закону України «Про адвокатуру» визначено, що дія договору про надання правової допомоги припиняється його належним виконанням. Договір про надання правової допомоги може бути достроково припинений за взаємною згодою сторін або розірваний на вимогу однієї із сторін на умовах, передбачених договором. При цьому клієнт зобов`язаний оплатити адвокату (адвокатському бюро, адвокатському об`єднанню) гонорар (винагороду) за всю роботу, що була виконана чи підготовлена до виконання, а адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язаний (зобов`язане) повідомити клієнта про можливі наслідки та ризики, пов`язані з достроковим припиненням (розірванням) договору.
Згідно із статтею 30 вказаного Закону гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Позивачем заявлялися 4 вимоги, одна з яких немайнового характеру - задоволена повністю, вимога про відшкодування моральної шкоди задоволена на 20 %, вимога про стягнення середнього заробітку виходячи з розрахунку наданого позивачем в суді першої інстанції - на 7,35 %, а у задоволенні позовної вимоги про стягнення компенсації в розмірі шестимісячного заробітку - відмовлено, тому апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що 2 133,60 грн витрат на правову допомогу є пропорційним до задоволених позовних вимог.
Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення норм процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, а спрямовані виключно на доведення необхідності переоцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів заявника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків судів, Верховний Суд виходить з того, що у справі, що розглядається, сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правильних висновків суду першої інстанції у незміненій після апеляційного перегляду частині та суду апеляційної інстанції.
Колегія суддів перевірила доводи касаційної скарги на предмет законності судових рішень виключно в межах заявлених в суді першої інстанції вимог та які безпосередньо стосуються правильності застосування судами норм матеріального і дотримання норм процесуального права, у зв`язку із чим, не вдається до аналізу і перевірки інших доводів, які за своїм змістом зводяться до необхідності переоцінки доказів та встановлення обставин, що за приписами статті 400 ЦПК України знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
ЄСПЛ вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ,                від 18 липня 2006 року).
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (рішення у справах «Пономарьов проти України» та «Рябих проти Російської Федерації», у справі «Нєлюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції у незміненій після апеляційного перегляду частині та постанову апеляційного суду - без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Рябцевої Ярослави Григорівни залишити без задоволення.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 09 квітня 2019 року у незміненій після апеляційного перегляду частині та постанову Київського апеляційного суду                       від 29 жовтня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
                                                                   
Судді:	І. В. Литвиненко	
 	 	
 	В. С. Висоцька	
 	 	
 	І. М. Фаловська