П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/10071/19 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Панкеєва В.А.  
Суддя-доповідач -  Граб Л.С.   
19 серпня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Граб Л.С. 
суддів:  Сторчака В. Ю.  Іваненко Т.В. , 
за участю: секретаря судового засідання:Шпикуляка Ю.В.,
представника позивача: Ясинецької Н.М.
представника відповідача: Домарецької В.В.       

розглянувши  у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області, яке є правонаступником Головного управління ДФС у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Житомирській області, правонаступником якого є Головне управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, 
В С Т А Н О В И В :
20.08.2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління ДФС у Житомирській області, правонаступником якого є Головне управління ДПС у Житомирській області, в якому просила:
-визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління ДФС у Житомирській області про проведення фактичної перевірки №1470 від 07.08.2019;
-визнати протиправним та скасувати рішення начальника Головного управління ДФС у Житомирській області про застосування умовного адміністративного арешту майна платника податків від 15.08.2019 №2/14/06-30- 13 02.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2019 року  позов  задоволено:
-визнано протиправним та скасовано наказ начальника ГУ ДФС у Житомирській області №1470 від 07.08.2019 "Про проведення фактичної перевірки".
-визнано протиправним та скасовано рішення начальника ГУ ДФС у Житомирській області про застосування адміністративного арешту майна платника податків від 15.08.2019 №2/14/06-30-13-02.
Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтуванні доводів апеляційної скарги скаржник посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.
Апелянт, зокрема просив звернути увагу, що відповідно до службової записки управління обслуговування платників ГУ ДФС у Житомирській області  від 09.08.2019  ФОП ОСОБА_1  станом на 08.08.2019 мала 8 об`єктів оподаткування та 13 орендованих торгових точок, однак згідно поданого останньою звіту за серпень 2019, кількість штатних працівників становила 1 особу. 
Також відповідач зазначив, що 15.08.2019 працівниками ГУ ДФС у Житомирській області здійснено вихід на перевірку за адресою АДРЕСА_1 , проте позивач направлення на перевірку отримувати відмовилась та не допустила їх до перевірки, про що складено відповідні акти. 
28.02.2020 від позивача через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, в зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
В судовому засіданні представник відповідача підтримала апеляційну скаргу та просить її задовольнити. В свою чергу, представник позивача заперечила стосовно задоволення апеляційної скарги і просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що наказом начальника ГУ ДФС у Житомирській області №1470 від 07.08.2019 призначено проведення фактичної перевірки діяльності платника податків, ФОП ОСОБА_1 .
Підставою для призначення перевірки слугувала заява громадянина ОСОБА_2 від 01.08.2019, в якій повідомлено про грубі порушення з боку позивача законодавства про працю та податкового законодавства України.
На підставі наказу №1470 від 07.08.2019 виконуючим обов`язки заступника начальника ГУ ДФС у Житомирській області О. Бондаренком 12.08.2019 видано направлення на перевірку №1921 та №1922.
За результатами проведеної перевірки посадовими особами контролюючого органу складено акт про відмову від підпису у направленні на перевірку та отриманні копії наказу про проведення фактичної перевірки №499/06-30-13-02 від 15.08.2019.
Актом від 15.08.2019 №498/06-30-13-02 засвідчено факт відмови ФОП ОСОБА_1 в отриманні акта, або наданні письмових пояснень до нього.
Актом від 15.08.2019 №497/06-30-13-02 засвідчено факт відмови від допуску посадових (службових) осіб ГУ ДФС у Житомирській області для проведення фактичної перевірки.
На підставі вказаних актів начальник ГУ ДФС у Житомирській області прийняв рішення № 2/14/06-30-13-02 від 15.08.2019 про застосування умовного адміністративного арешту майна платника податків ФОП ОСОБА_1 та подав до суду подання про підтвердження обґрунтованості умовного адміністративного арешту майна.
Вказане рішення листом від 15.08.2019 направлено позивачу де вказано, що умовним арештом майна є обмеження платника податків щодо реалізації прав власності на таке майно. 
Вважаючи наказ на проведення перевірки та рішення податкового органу протиправними та прийнятими в порушення норм чинного законодавства, позивач звернулась до суду з позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність відповідачем наявності правових підстав для видачі наказу про проведення перевірки господарської діяльності позивача та непідтвердження факту недопуску ФОП ОСОБА_1 до об`єкту перевірки. 
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до статті 9 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцієюта законами України.
Статтею 75 Податкового Кодексу України (далі ПК України) передбачається, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. 
Положеннями підпункту75.1.3.пункту75.1.статті 75  ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав, визначених п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України.
Так, п.п. 16.1.9 п. 16.1 ст. 16 ПК України визначено вичерпний перелік обов`язків платників податків.
Зокрема, платник податків зобов`язаний не перешкоджати законній діяльності посадової особи контролюючого органу під час виконання нею службових обов`язків та виконувати законні вимоги такої посадової особи.
Пп.16.1.13 п.16.1 ст.16 ПК України урегульовано, що платник податків зобов`язаний допускати посадових осіб контролюючого органу під час проведення ними перевірок до обстеження приміщень, територій (крім житла громадян), що використовуються для одержання доходів чи пов`язані з утриманням об`єктів оподаткування, а також для проведення перевірок з питань обчислення і сплати податків та зборів у випадках, встановлених цим Кодексом.
За змістом п. 81.2 ст. 81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.
У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього.
Поряд з цим, згідно п. 81.1 ст. 81 ПК України  посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що у посадової особи контролюючого органу виникає право приступити до проведення фактичної перевірки, зокрема, за наявності визначених законом підстав та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених Податковим кодексом України направлення на проведення перевірки, копії наказу про проведення перевірки та службового посвідчення.
В той же час, якщо платник податків вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, то він має захищати свої права, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки.
Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 30 травня 2019 року у справі №813/3873/17.
Як вбачається зі спірного наказу №1470 від 07.08.2019, підставою призначення фактичної перевірки вказано підпункти 80.2.1., 80.2.3., 80.2.7. пункту 80.2. статті 80 ПК України. 
За правилами п.80.1.ст.80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав:
- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів (пп. 80.2.1);
-письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування (п.п.80.2.3);
-у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації (п.п.80.2.7).
Так, в якості однієї із підстав проведення перевірки ФОП ОСОБА_1  зазначено, що на адресу контролюючого органу надійшла заява громадянина ОСОБА_2 від 01.08.2019, в якій останній посилається на грубі порушення з боку позивача законодавства про працю та податкового законодавства України (п.п.80.2.7 ст.80 ПК України).
В свою чергу, позивачем до матеріалів справи надала нотаріально завірену заяву громадянина ОСОБА_2 від 16.08.2019 за змістом якої останній працював у позивача і при звільненні позивач провела з ним за період роботи всі розрахунки.  Жодних заяв про неодержані кошти від ФОП ОСОБА_1  він не писав і не підписував, а також не звертався до  контролюючих органів ні в письмовому, ні в усному порядку із заявами або скаргами.
Також ОСОБА_2 , який допитаний судом в якості свідка, підтвердив той факт, що працював у   ФОП ОСОБА_1 водієм, заробітну плату отримував вчасно і у повному обсязі, на момент звільнення з ним проведено всі розрахунки. Про наявність  будь-яких неоформлених працівників останньому не відомо, зі скаргою до органів ДФС не звертався.  
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що підстави для призначення фактичної перевірки контролюючим органом відповідно до підпункту 80.2.7. пункту 80.2. статті 80 ПК України відсутні.
Щодо підстав для проведення перевірки на підставі підпунктів 80.2.1., 80.2.3. пункту 80.2 статті 80 ПК України, то відповідачем ні суду першої, ні апеляційної інстанції не надано доказів наявності можливих порушень податкового законодавства позивачем, що виявлені під час перевірок контрагентів, або будь-яких заяв покупців, клієнтів, що можуть свідчити про існування порушень з боку ФОП ОСОБА_1 .
Стосовно посилань відповідача на факт оформлення позивачем у штаті одного працівника за наявності 8 об`єктів оподаткування та 13 орендованих торгових місць, то як вірно звернуто увагу судом першої інстанції, серед наведених у наказі №1470 від 07.08.2019 підстав проведення перевірки відсутні відомості про самостійне встановлення контролюючим органом інформації про наявність порушення.
Більше того, серед наведених у п.80.2. ст.80 ПК України підстав проведення фактичної перевірки, можливості контролюючим органом провести таку перевірку за наявності службової записки та аналізу звіту платника податків не існує.
Окрім іншого, слід звернути увагу, що пунктом 1 наказу №1470 від 07.08.2019 вказано провести фактичну перевірку діяльності ФОП ОСОБА_1 , з 07 серпня 2019 року тривалістю 10 діб, за місцем фактичного провадження діяльності готель " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", платника податків за адресою: АДРЕСА_1 .
В той же час, як стверджує позивач, що хоча остання і є власником приміщення за вищевказаною адресою, однак  господарську діяльність за нею не здійснює.
На підтвердження здійснення господарської діяльності за вказаною адресою іншими особами до матеріалів справи надано:
-договір оренди приміщення від 02 січня 2019 року, укладений між  ФОП ОСОБА_1 та приватним підприємством "Леверанс", в особі директора Бєлова О.В. строком на 12 місяців. Предметом договору є оренда приміщення загальною площею 320 кв.м., що займають 1,2 поверх будівлі за адресою: АДРЕСА_1 ;
-договір оренди приміщення від 27.05.2019 між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 строком на 12 місяців. Предметом договору є оренда приміщення загальною площею 187 кв.м., що займають 2,3 поверх будівлі за адресою:   АДРЕСА_1 ;
-договір оренди приміщення від 03.05.2018 між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_6 строком на 24 місяці. Предметом договору є оренда приміщення загальною площею 2711,7 кв.м., що займають 1, 2, 3 поверх будівлі за адресою: АДРЕСА_1 . 
Вказане свідчить, що всупереч порядку визначеному ПК України у наказі на проведення фактичної перевірки господарської одиниці вказано адресу будівлі, що перебуває у власності суб`єкта перевірки,  а не адресу фактичного провадження підприємницької діяльності останньої.
На спростування вказаного відповідачем не наведено жодного належного та допустимого доказу.
Стосовно недопуску позивачем посадових осіб контролюючого органу до фактичної перевіврки,  колегія суддів зазначає наступне.
Як стверджує ФОП ОСОБА_1 , на момент перевірки остання була відсутня за адресою: м.Житомир майдан Визволення, оскільки зверталась за медичною допомогою, про що свідчить консультаційний висновок спеціаліста невролога ОСОБА_7 від 15.08.2019, а потім поїхала додому.
Допитаний судом першої інстанції   ОСОБА_8  пояснив, що 15.08.2019 на прохання ОСОБА_1 близько 9:00 на автомобілі завіз її до Житомирської обласної лікарні та чекав її у машині до 12:00, після чого остання поїхала додому.
З метою встановлення наведених обставин судом  першої інстанції в судовому засіданні в якості свідків  допитано ОСОБА_10-головного державного ревізора-інспектора відділу розгляду звернення платників податків, управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Житомирській області, який пояснив, що перевірка призначена наказом у зв`язку з надходженням від міської ради звернення ОСОБА_2 . У разі наявності в заяві контактного номеру, звернення перевіряється. Однак у заяві від 01.08.2019 такої інформації не було, у зв`язку з чим, перевірити належність такого звернення в телефонному режимі було неможливо. Він з іншим інспектором вийшли на перевірку 15.08.2019 близько 10:00, однак ОСОБА_1 вийшла з ресторану годину по тому. Будь-які заходи щодо встановлення особи позивача не проводилась, оскільки перевіряючим достеменно було відомо, що до них вийшла саме ФОП ОСОБА_1 , оскільки вони впізнали її по фото з соціальних мереж та ЗМІ. Надані документи ОСОБА_1 відмовилась підписати. Акти від 15.08.2019  складено на робочому місці.
При цьому, свідок ОСОБА_9 -начальник відділу розгляду звернення платників податків управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Житомирській області  в суді першої інстанції пояснив, що о 9:00 телефонував ФОП ОСОБА_1 з приводу можливості виїзду на перевірку. Позивач у телефонній розмові дозволила приїхати на перевірку о 10:00. Однак коли перевіряючі прибули за вказаною адресою, остання у допуску до перевірки відмовила. Відсутність факту встановлення особи платника податків свідок також підтвердив. Крім того, ОСОБА_9 вказав, що у разі надання позивачем до перевірки договорів оренди (суборенди) та інших доказів, негативних наслідків не було б. Акти від 15.08.2019 складено на парковці готелю "ІНФОРМАЦІЯ_1". 
З приводу відсутності його підпису у акті, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього пояснив, що він складався у двох примірниках, та надав суду для огляду підписаний екземпляр.
Між тим, колегія суддів звертає увагу, що копія акта, яка засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень отримана позивачем і надана до матеріалів справи не містить підпису начальника відділу ОСОБА_9, а копія вказаного акта, що долучена відповідачем разом з відзивом на позовну заяву від 03.10.2019 також не містить такого підпису.
Згідно з п.94.6. ст.94 ПК України керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу за наявності однієї з обставин, визначених упункті 94.2цієї статті, приймає рішення про застосування арешту майна платника податків.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції   про недоведеність факту недопуску позивачем посадових осіб відповідача до об`єкту перевірки, а відтак рішення  про застосування щодо ФОП ОСОБА_1 адміністративного арешту є безпідставним. 
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку.
При цьому, аргументи апеляційної скарги відповідача є безпідставними та необґрунтованими, носять формальний характер і не ґрунтуються ні на фактичних обставинах, ні на вимогах закону та спростовуються матеріалами справи.  
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду-без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області, яке є правонаступником Головного управління ДФС у Житомирській області залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі  26 серпня 2020 року.

Головуючий	 	 	Граб Л.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сторчак В. Ю.    Іваненко Т.В.