ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 м.Рівне, вул.Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2020 року                                                                                      Справа № 918/348/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В. ,  суддя Розізнана І.В. 

секретар судового засідання Новосельська О.В., 

представники учасників справи:
позивача-         Куропата О.В.; 
відповідача-     Гошовський І.К., Федун А.А.,    

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з господарським судом міста Києва апеляційну скаргу Відповідача-Фізичної особи-підприємця Гошовського Ігоря Костян-тиновича на рішення господарського суду Рівненської області від 29.07.2019, повний текст якого складено 29.07.2019, у справі №918/348/19 (суддя Андрійчук О.В.)

за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалтингова група «А-95» м.Київ
до                  Фізичної особи-підприємця Гошовського Ігоря Костянтиновича м.Рівне
про розірвання договору та стягнення 168 480 грн. основного боргу та пені,-

У травні 2019 року Товариство з обмеженою відповідачльністю «Консалтингова група «А-95» (надалі в тексті - Товариство) звернулось до господарського суду Рівненської області із позо-вом про розірвання договору та стягнення з Фізичної особи-підприємця Ігоря Костянтиновича (надалі в тексті - Підприємець) 168 480 грн.(т.1, арк.справи 6-8).
Рішенням господарського суду Рівненської області від 29.07.2019 у справі №918/348/19 позов Товариства до Підприємця задоволено частково, розірвано договір про розробку сайта та при-суджено до стягнення з Відповідача на користь Позивача 72 000 грн. основного боргу та 13 042 грн. 85 коп. пені. У стягненні 83 437 грн. 15 коп. пені відмовлено.(т.1, арк.справи 171-179).
Не погоджуючись із рішенням, Відповідач подав скаргу до Північно-західного апеляційно-го господарського суду, в якій просить поновити пропущений строк оскарження, скасувати рішен-ня господарського суду Рівненської області від 29.07.2019 у даній справі та ухвалити нове рішень-ня, яким відмовити у задоволенні позову.(т.2, арк.справи 4-13).
Обґрунтовуючи скаргу Відповідач зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно з`ясував всі обставини справи, прийнявши рішення з порушенням норм матеріального права. На думку Скаржника, суд безпідставно не прийняв до уваги, що у претензії та вимозі Позивачем виз-начено фактично як підставу для односторонньої відмови замовника від договору підряду - невід-повідність результатів робіт баченню Позивача. При цьому, жодних строків на усунення недоліків Позивач не встановлював. Більше того, ні претензія, ні вимога не містять навіть чіткого переліку претензій до сайту. Наявне лише твердження, що сайт не може бути використаний Позивачем у своїй господарській діяльності. Хоча таке твердження абсолютно не відповідає дійсності, оскільки сайт, з моменту його передачі Позивачу і до цього дня активно ним використовується. Із оскар-жуваного рішення не вбачається встановлення обставин наявності саме істотних недоліків чи відс-тупів від договору, які не можуть бути усунені або не були усунені у встановлений строк. На дум-ку Скаржника, господарський суд Рівненської області неправильно застосував норми матеріаль-ного права у питанні визначення правових підстав розірвання Договору та повернення авансового і остаточного платежів по договору. Апелянт зауважує, що за умовами Договору замовник дору-чає, а виконавець протягом дії цього Договору бере на себе зобов`язаний надати замовнику послу-ги по розробці сайту «еnkorr» згідно з технічним завданням, яке є невід`ємною частиною догово-ру та розміщенню сайту в мережі Інтернет. Поверхневий аналіз недоліків, які ніби-то виявив По-зивач та розробленого Скаржником сайту показують, що такі недоліки або взагалі не передбачені технічним завданням, або є суб`єктивною оцінкою певних елементів сайту. Суд першої інстанції не взяв до уваги, що сайт був розроблений Скаржником у відповідності з технічним завданням, яке погодили сторони; сайт був розміщений в мережі Інтернет; сайт був переданий Позивачеві і з моменту передачі по цей день успішно використовується ним. Тобто при визначенні розміру збит-ків не взято до уваги, що фактично Скаржник виконав всі ключові завдання, які перед ним ста-вилися в п.1.1 Договору.(т.2, арк.справи 4-13).
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2020 Скаржнику поновлено пропущений строк, відкрито апеляційне провадження у справі №918/348/19.(т.2, арк. справи 37).
Ухвалою від 08.07.2020 задоволено клопотання Позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.(т.2, арк.справи 50).
13.07.2020 на електронну адресу суду та 20.07.2020 поштою надійшов відзив Позивача, у якому він заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити рішення суду пер-шої інстанції без змін. Крім того, Позивач наголошує, що Відповідачем до кінця не надано послуги та не передано йому відповідний веб-сайт. Відповідачем в супереч п.3.5 Договору не підготовлено та не надано акт здачі-приймання послуг, а тому Позивач не мав змоги надати вмотивовану відмо-ву від підписання такого акта та ініціювати складання та підписання двостороннього акта з перелі-ком необхідних доробок і термінів їх виконання. На підтвердження своїх доводів Позивач подає копію договору №01/20-05-2019 про надання послуг від 20.05.2019 з додатками, у якому передба-чалось усунення недоліків функціонування веб-сайту new.enkorr ТзОВ «Сісейл».(т.2, арк.справи 55-64, 65-75, 103-114).
13.07.2020 та 29.07.2020 на електронну адресу суду та 16.07.2020 поштою від Позивача на-дійшли клопотання про відшкодування витрат, пов`язаних із розглядом справи в сумі 6   000 грн.(т. 1, арк.справи 81-90, 121-128, 133-141).
Ухвалою від 14.07.2020 розгляд справи відкладено на 29.07.2020.(т.2, арк.справи 97).
Крім того, 29.07.2020 в системі «Електронний суд» надійшло клопотання Відповідача про долучення доказів до матеріалів справи листів від 22.05.2018, 05.06.2018          , 17.06.2018, 27.07.2018, 27.08.2018, 29.08.2018, 03.09.2018, 04.09.2018, 06.09.2018, 07.09.2018, які на переконання Відповіда-ча додатково підтверджують факт передачі сайту Позивачу.(т.2, арк.справи 142-151).
У судових засіданнях апеляційної інстанції 14 та 29 липня 2020 року представник Відпові-дача та Відповідач підтримали свою скаргу в повному обсязі, наголошували, що роботи за догово-ром виконані в обсязі, передбаченому технічним завданням та передані у строки, передбачені До-говором.
Представник Позивача заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, наголошував, що матеріали справи не містять доказів належного виконання умов Договору в частині розроблен-ня сайту у відповідності до технічного завдання та передачі сайту. 
Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Як вбачається з матеріалів справи, ТзОВ «Консалтингова група «А-95»-замовник та ФОП Гошовський І.К.-виконавець уклали договір про розробку веб-сайту №5 від 01.11.2017 (надалі в тексті - Договір), за умовами пункту 1.1 якого замовник доручає, а виконавець протягом дії цього Договору бере на себе зобов`язаний надати замовнику послуги по розробці сайту enkorr згідно з технічним завданням, яке є невід`ємною частиною договору, та розміщенню його в мережі Інтер-нет.(т.1, арк.справи 26).
Відповідно до п.1.3-1.4 Договору виконавець зобов`язується своєчасно надати послуги згід-но даного Договору, а замовник зобов`язується своєчасно надавати виконавцю всю необхідну ін.-формацію, дані для доступу на хостинг-сервер замовника, передати виконавцеві технічне завдан-ня, а також своєчасно оплатити отримані послуги; виконавець зобов`язується надавати, а замовник приймати, або обґрунтовано відмовляти в прийомі, варіанти розроблених матеріалів до остаточ-ного погодження та прийняття замовником. 
Всі продукти, розроблені у рамках цього договору, розміщуються в мережі Інтернет та пере-даються виконавцем замовнику у повній готовності для подальшої роботи з ними; будь-які розроб-ки, матеріали, виготовлені на підставі цього договору та затверджені замовником згідно з догово-ром, майнові, а також права інтелектуальної власності на результати робіт за договором, є власніс-тю замовника з моменту 100% оплати цих послуг. Ці виняткові права включають право замовника використовувати результати виконаних робіт на свій розсуд; майнові права інтелектуальної влас-ності виконавець передає замовнику на весь період охорони авторським правом згідно з чинним законодавством України для використання на території усього світу.(п.п.1.7, 1.8 Договору).
Загальна вартість послуг виконавця за цим договором становить 72 000 грн. без ПДВ. За-мовник здійснює авансовий платіж у сумі 20 000 грн. до 14.11.2017 шляхом перерахування коштів на поточний рахунок виконавця, надалі авансовий платіж у сумі 40 000 грн. - до 08.12.2017 шляхом перерахування коштів на поточний рахунок виконавця. Остаточний платіж у розмірі 12 000 грн. замовник здійснює до 08.05.2018 шляхом перерахування коштів на поточний рахунок виконав-ця.(п.п. 2.1-2.4 Договору).
Згідно з п.3.2 Договору по мірі готовності, але не пізніше, ніж через десять робочих днів з моменту оплати замовником згідно з п.2.2 Договору - виконавець надає замовнику графічні мате-ріали принципового проекту макету веб-сайту (надалі - проект). 
Після надання виконавцем проекту замовник протягом трьох робочих днів надсилає вико-навцю інформацію про затвердження проекту або чітко визначені зауваження до змісту матеріалів. Замовник може надсилати зауваження щодо змісту наданого проекту в межах технічного завдан-ня, виконання яких не тягне створення нового варіанту проекту. Виконавець протягом трьох ро-бочих днів виконує вимоги замовника та надає замовнику проект зі змінами без створення нового проекту веб-сайту. У разі якщо зміни, згідно із зауваженнями, що описані в п.3.2.2 Договору, неможливо здійснити без створення нового повноцінного проекту веб-сайту, виконавець надає но-вий повноцінний варіант проекту протягом п`яти робочих днів. У разі надання виконавцем нового варіанту проекту, як це описано в п.3.2.4 Договору, замовник та виконавець беруть на себе взаємні зобов`язання здійснити усі можливі заходи для затвердження проекту, визначені п.п. 3.2.1.-3.2.3 Договору.(підпункти 3.2.1-3.2.5 Договору).
У разі якщо жоден з проектів веб-сайту, описаних в п.3.2 Договору, не затверджується за-мовником, він може, на свій розсуд, за додатковою угодою, замовити у виконавця створення до-даткових проектів веб-сайту, що оплачується замовником додатково у розмірі 6 000 грн. за кожен проект.(п.3.3 Договору).
Після затвердження оригінал-макет веб-сайту та підписання його роздрукованої версії за-мовником, у зовнішньому вигляді інтерфейсу веб-сайту жодних змін не передбачено.(п.3.4 Догово-ру).
Відповідно до п.3.5 Договору, акт здачі-приймання послуг подається виконавцем замовни-ку протягом трьох днів з дати виконання послуг за цим договором, але не пізніше 20.07.2018. 
Замовник зобов`язаний протягом трьох робочих днів підписати акт здачі-приймання послуг або надіслати виконавцю детально обґрунтовані вимоги щодо необхідності надання консультатив-них послуг з приводу матеріалів, розроблених в межах цього договору. У випадку мотивованої відмови замовника від підписання зазначеного акту, сторони складають і підписують двосторон-ній акт із переліком необхідних доробок і термінів їхнього виконання. Протягом одного року з дати підписання акту здачі-приймання послуг виконавець зобов`язаний, на вимогу замовника, на-давати замовнику безкоштовні консультативні послуги щодо виконаних робіт, а також усувати ви-явлені замовником недоліки в функціонуванні веб-сайту, якщо ці недоліки не були викликані змі-ною програмного коду замовником або третіми особами, збоями у функціонуванні сервера, на якому було розміщено веб-сайт, або стихійним лихом.(п.3.6-3.8 Договору).
Крім того, згідно з п.4.4 Договору у випадку несвоєчасного виконання робіт за Договором виконавець сплачує штраф замовнику у розмірі 0,5% загальної вартості послуг виконавця за цим договором, за кожний день прострочки.
Згідно з п.п. 5.1, 5.4 Договір вступає в силу з моменту підписання і діє до повного вико-нання сторонами своїх зобов`язань. Всі спірні питання, які можуть виникнути під час виконання цього договору або в зв`язку з ним, сторони будуть намагатися врегулювати шляхом переговорів та узгоджень, керуючись чинним законодавством України та умовами цього договору. У разі не-можливості врегулювати спірне питання шляхом переговорів, спір передається на розгляд і вирі-шення до господарського суду.
Договір підписано замовником та виконавцем, скріплено відтиском печатки Товариства. (т.1, арк.справи 26-зворот).
Матеріали справи містять технічне завдання на розробку сайта «enkorr».(т.1, арк.справи 27-29).
Матеріли справи свідчать, що на виконання умов Договору Товариство перерахувало Під-приємцю кошти згідно графіку, що вбачається з платіжних доручень №5839 від 13.11.2017 на 20000 грн., №5900 від 07.12.2017 на 40 000 грн. та №6130 від 07.05.2018 на 12 000 грн.(т.1, арк. справи 30-32).
З матеріалів справи вбачається, що 04.03.2019 Товариство направило Підприємцю прете-зію №4122 від 01.03.2019 з вимогою узгодити порядок і строки усунення недоліків у функціону-ванні веб-сайту.(т.1, арк.справи 40-41).
Крім того, 28.03.2019 Товариство направило Підприємцю вимогу №4163 від 28.03.2019 про розірвання договору в односторонньому порядку та повернення суми, сплаченої за договором.(42-43).
Претензія від 01.03.2019 та вимога від 28.03.2019 залишені Відповідачем без відповіді.
Крім того, матеріали справи місять:
- роздруківки сторінок веб-сайту enkorr з переліком недоліків.(т.1, арк.справи 33-39, 44-54).
- консультаційний висновок від 14.07.2019 №55361 за результатом аналізу веб-сайту enkorr на предмет його відповідності завданню до Договору про розробку веб-сайту та наявності в ньому недоліків згідно переліку з додатком №1 до позовної заяви, у якому вказано, що виявлено суттєві недоліки між технічним завданням та розробленим сайтом, більшість зауважень до сайту стверд-жуються та можуть класифікуватись як недоліки, оскільки вони або не викладені в технічному зав-данні, або не відповідають технічному завданню, або роблять неможливим використання певних функцій сайту за їх цільовим призначенням.(т.1, арк.справи 110-113, 137-140).  
- договір №01/20-05-2019 від 20.05.2019 про надання послуг з доказами його виконання та оплати, укладений ТзОВ «Сісейл»-виконавець та ТзОВ «Консалтингова група «А-95»-замовник, за умовами пункту 1.1 якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання усунути не-доліки в функціонуванні веб-сайту new.enkorr. Для надання послуг замовник, відповідно до п.1.3 Договору - в день підписання цього договору, надає виконавцю доступ до веб-сайту. Підписуючи договір, виконавець підтверджує отримання доступу до веб-сайту.(т.2, арк.справи 108-113).
- скріншоти листування від 22.05.2018, 05.06.2018, 17.06.2018, 27.07.2018, 27.08.2018, 29.08. 2018, 03.09.2018, 04.09.2018, 06.09.2018, 07.09.2018, які на переконання Відповідача додатково підтверджують факт передачі сайту Позивачу.(т.2, арк.справи 142-151).
Вважаючи, що невиконанням Відповідачем умов Договору щодо розробки сайту, оскільки розроблений ним сайт не відповідає умовам Договору, домовленостям, що існували між сторона-ми, вимогам, що звичайно ставляться до такого виду робіт - право Позивача порушене, останній звернувся до суду з позовом про розірвання Договору, повернення здійсненої за Договором оплати робіт та нарахував пеню за несвоєчасне виконання робіт в розмірі 0,5% від загальної вартості за період з 21.07.2018 по 15.04.2019 в сумі 96  480 грн.
Як зазначалось, рішенням від 29.07.2019 суд першої інстанції частково задоволив позов, розірвав договір та присудив до стягнення з Відповідача на користь Позивача 72  000 грн. основ-ного боргу та 13  042 грн. 85 коп. пені. У стягненні 83  437 грн. 15 коп. пені суд відмовив.(т.1, арк. справи 171-179). 

Перевіривши дотримання місцевим судом вимог чинного законодавства при ухваленні оскар-жуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:
Так, у статті 15 Цивільного кодексу України (надалі в тексті - ЦК України) закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.
Переглядаючи рішення у даній справі, колегія суддів приймає до уваги, за положеннями ч.ч.1,2 ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.(ст.509 ЦК України). Зобов`язання, від-повідно до ст.526 ЦК України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, а за відсутності таких вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або ін.-ших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно ч.1 ст.193 Господарського кодексу України (надалі в тексті - ГК України), суб`єкти гос-подарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`я-зання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності кон-кретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Матеріалами справи стверджено, що з моменту укладення 01.11.2017 Договору між сторо-нами виникли змішані відносини підряду та договору про створення на замовлення об`єкту права інтелектуальної власності, оскільки такі відносини відповідають дефініції ст.837 ЦК України: коли одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу, а також ст.1112 ЦК України, коли договором про створення за замовленням і використання об`єкта права інтелектуальної власності одна сторона (творець - письменник, художник тощо) зобов`язується створити об`єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог другої сторони (замовника) та в установлений строк. Договір про створення за замовленням і використання об`єкта права інте-лектуальної власності повинен визначати способи та умови використання цього об`єкта замовни-ком.
Відповідно до ч.2 ст.837 ЦК України, договір підряду може укладатися на виготовлення, об-робку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнико-ві. 
Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.(ч.1 ст. 856 ЦК України). 
Частинами 1-3 ст.857 ЦК України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відпо-відати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно став-ляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.  Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру. 
Згідно з ч.ч.1,2 ст.852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вима-гати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення пла-ти за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання до-говору та відшкодування збитків. 
Приписами ч.ч.1-3 ст.858 ЦК України унормовано, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;  2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замов-никові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та та-кими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. 
Зі змісту вказаної норми вбачається, що істотні відступи від умов договору підряду або інші істотні недоліки у роботі поділяються на: 1) ті, що не можуть бути усунені і 2) ті, що не були усуне-ні у встановлений замовником розумний строк. Такі недоліки дають замовнику право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Предметом даного спору є розірвання Договору, повернення плати за виконану роботу та стягнення пені.
За загальним правилом, частиною 1 статті 188 ГК України та статтею 525 ЦК України перед-бачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допуска-ється, якщо інше не установлено договором або законом.
При цьому, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені догово-ром або законом, і в тому числі розірвання договору.(ст.611 ЦК України).
За правилом, закріпленим у частині першій статті 651 ЦК України, зміна або розірвання до-говору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором.
Так, згідно частини другої зазначеної статті, договір може бути змінено або розірвано за рі-шенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною дого-вору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладанні договору. 
Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.
Переглядаючи оскаржуване рішення, колегія суддів зауважує, що матеріалами справи ствер-джено та не заперечуються сторонами, що Позивач згідно умов Договору здійснив оплату згідно графіку, що стверджується платіжними дорученнями №5839 від 13.11.2017 на 20 000 грн., №5900 від 07.12.2017 на 40 000 грн. та №6130 від 07.05.2018 на 12 000 грн.(т.1, арк.справи 30-32).
При цьому, звертаючись з позовом Товариство вважає, що через невиконання Відповідачем умов Договору щодо розробки та передачі сайту - йому завдано збитків, які полягають у вартості оплачених робіт в сумі 72   000 грн. та пені в сумі 96 480 грн. за період з 21.07.2018 по 15.04.2019.
Матеріали справи не містять акта здачі-приймання послуг на виконання вимог пункту 3.5 Договору, проте вирішуючи даний спір, колегія суддів приймає до уваги, що визначення поняття доказів, вимоги щодо доказів, властивостей доказів та порядку їх оцінки урегульовано у главі 5 «Докази та доказування» ГПК України.
Відповідно до статті 73 ГПК України - доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і запере-чення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з частинами 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизна-ченості, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: «баланс імовірностей» (balance of probabilities) або «перевага доказів» (preponderance of the evidence); «наявність чітких та переконливих доказів» (clear and convincing evidence); «поза розумним сумнівом» (beyond reaso-nable doubt).
Апеляційний суд приймає до уваги, що 17.10.2019 набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема змінено назву статті 79 ГПК з «Достат-ність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, чим в господарсь-кий процес фактично впроваджено стандарт доказування «вірогідності доказів».
У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Brualla Gomez de La Torre v. Spain» від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу проце-суальних змін на позови, що розглядаються.
Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкрес-лює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сто-рони судового процесу.
Відповідно до статті 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтверд-ження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує від-повідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати дока-зи, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які роз-глядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодно-разово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальнос-ті забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведе-ною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/ 17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17).
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у пос-танові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Такий підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рі-шенні 23.08.2016 у справі «Дж.К. та Інші проти Швеції» («J.K. and Others v. Sweden») ЄСПЛ наго-лошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза ро-зумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балан-су вірогідностей». Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».
Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у спра-ві «Бендерський проти України» («Benderskiy v. Ukraine»), в якому суд оцінюючи фактичні обстави-ни справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти вста-новлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
Відповідно до частини четвертої статті 11 ГПК України, статті 17 Закону України «Про вико-нання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.
Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконан-ням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наяв-них у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кож-ному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або враху-вання кожного доказу (групи доказів).
Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.
Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки до-казів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь вста-новленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.
У пунктах 1-3 частини 1 статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають зна-чення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосу-вати до цих правовідносин.
Колегія суддів зауважує, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у ви-падку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можли-вість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (рішення ЄСПЛ від 27.10.1993 у справі «Dombo Beheerb. V. v. The Netherlands»).
При цьому, колегія суддів зауважує, що у консультаційному висновку №55361 від 14.07. 2019 за результатом аналізу веб-сайту enkorr на предмет його відповідності завданню до Договору про розробку веб-сайту та наявності в ньому недоліків згідно переліку з додатком №1 до позовної заяви, вказано, що виявлено суттєві недоліки між технічним завданням та розробленим сайтом, більшість зауважень до сайту підтверджуються та можуть класифікуватись як недоліки, оскільки вони або не викладені в технічному завданні, або не відповідають технічному завданню, або роб-лять неможливим використання певних функцій сайту за їх цільовим призначенням.(т.1, арк. спра-ви 110-113, 137-140); договір №01/20-05-2019 від 20.05.2019 про надання послуг з доказами його виконання та оплати, укладений ТзОВ «Сісейл»-виконавець та ТзОВ «Консалтингова група «А-95»-замовник на усунення недоліків в функціонуванні веб-сайту new.enkorr.(п.1.1 Договору), відповідно до п.1.3 Договору для надання послуг замовник, в день підписання цього договору, надає виконав-цю доступ до веб-сайту. Підписуючи договір, виконавець підтверджує отримання доступу до веб-сайту.(т.2, арк.справи 108-113). Крім того, надсилаючи Підприємцю претензію №4122 від 01.03. 2019 Товариство у тексті претензії наголошує, що на виконання умов Договору виконавцем було розроблено та розміщено в мережі Інтернет веб-сайт http://new.enkorr. com.ua. Однак, замовником, після отримання доступу до розробленого виконавцем, веб-сайт http:// new.enkorr.com.ua, виявлено недоліки в його функціонуванні, невідповідність сайту умовам Договору та домовленостям, які існували між замовником та виконавцем.
Вбачається, що і вимога Товариства до Підприємця місить аналогічне посилання на недолі-ки у роботі сайту.
Приймаючи до уваги специфіку предмету Договору - розроблення веб-сайту в мережі Інтер-нет та враховуючи, що фактична передача замовнику створеного веб-сайту, хоч і не була оформ-лена у відповідності до умов п.3.5 Договору, однак Товариству було надано доступ до веб-сайту new.enkorr, а також з урахуванням того, що надалі останнім виявлено недоліки у функціонуванні сайту, укладено договір на усунення недоліків в функціонуванні веб-сайту new.enkorr та погодже-но, що підписання договору від 20.05.2019 надає новому виконавцю доступ до веб-сайту, - колегія суддів дійшла висновку, що Відповідач виконав свій обов`язок з розробки та розміщення в мережі Інтернет веб-сайту http://new.enkorr.com.ua.

Як вже зазначалось, відповідно до частини 2 статті 651 ЦК України, у разі істотного пору-шення договору його стороною він може бути розірваний за рішенням суду на вимогу іншої сторони. 
Оцінка порушення договору як істотного здійснюється відповідно до критеріїв, що встанов-лені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - «значної міри» позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторо-ни, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої  статті 651 ЦК України. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі №6-75цс13.
Натомість, колегія суддів зауважує, що укладаючи Договір про розробку веб-сайту Това-риство очікувало отримати від Підприємця послуги з розробки згідно з технічним завданням сайту enkorr та розміщення його в мережі Інтернет.(т.1, арк.справи 26).
З огляду на те, що Товариство отримало доступ до розробленого сайту, а при виявлені недо-ліків не втратило інтересу до предмету Договору, а навпаки уклало Договір із іншим виконавцем на усунення недоліків в функціонуванні веб-сайту new.enkorr,- колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для розірвання Договору та повернення оплати вартості, виконаних робіт у сумі 72 000 грн. з огляду на чинність Договору.
Вказані обставини не були враховані судом першої інстанції, а тому рішення в частині задоволення позову про розірвання Договору та стягнення з Відповідача на користь Позивача 72000 грн. належить скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Крім того, звертаючись із позовом Товариство заявило додаткову вимогу - штраф за несвоє-часне виконання зобов`язання в сумі 96   480 грн. за період з 27.01.2018 по 15.04.2019 в розмірі 0,5% загальної вартості послуг виконавця за цим договором, за кожний день прострочки.
Колегія суддів дійшла висновку, що нараховані 96 480 грн. за період з 27.01.2018 по 15.04. 2019, за своєю правовою природою є пенею, оскільки штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання, а пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. 
Разом з тим, враховуючи, що зобов`язання виконавця мають майновий характер, при вирі-шенні питання майнової відповідальності останнього не підлягають застосуванню положення За-кону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань».

Переглядаючи рішення в цій частині колегія суддів зауважує, що акт здачі-приймання пос-луг, відповідно до пункту 3.5 Договору, подається виконавцем замовнику протягом трьох днів з дати виконання послуг за цим договором, але не пізніше 20.07.2018.
Як вже зазначалось, акт здачі-приймання послуг, складання і передання якого замовнику передбачено пунктом 3.5 Договору - відсутній, проте матеріали справи містять доказ, який свідчить про прийняття Позивачем факту розроблення і розміщення Відповідачем в мережі Інтернет веб-сайту http://new.enkorr.com.ua та надання доступу до нього. Позивач визнав це в шостому-сьомому абзацах претезії №4122 від 01.03.2019. Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що станом на 01.03.2019 Позивач фактично користувався сайтом, розробленим згідно Договору. Прийняття розробленого сайту свідчить і про погодження сторонами графічних матеріа-лів принципового проекту макету веб-сайту, передбачене п.3.2, 3.4 Договору.   
Разом з тим, колегія суддів не приймає скріншоти листування від 22.05.2018, 05.06.2018, 17.06.2018, 27.07.2018, 27.08.2018, 29.08.2018, 03.09.2018, 04.09.2018, 06.09.2018, 07.09.2018, які на переконання Відповідача додатково підтверджують факт передачі сайту Позивачу (т.2, арк.справи 142-151), оскільки такі роздруківки не відповідають вимогам належності та допустимості доказів через неможливість достовірного встановлення ні осіб, ні інформації, яка на них відображена. 
Таким чином, прострочення виконання зобов`язання в частині передачі розробленого веб-сайту тривало з 21.07.2018 до 28.02.2019 і саме за такий період може обчислюватись сума пені на підставі п.4.4 Договору.
Здійснивши розрахунок пені, колегія суддів дійшла висновку, що за період з 21.07.2018 по 28.02.2019 обґрунтованою є пеня в сумі 80   280 грн.(розрахунок додається).
Поряд з тим. колегія суддів приймає до уваги, що згідно ст.233 ГК України, у разі, якщо на-лежні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій, при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків ін.-шим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір до сплати штрафних санкцій.
Крім того, частина 3 ст.551 ЦК України встановлює, що розмір неустойки може бути змен-шений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків та за наявності інших обста-вин, які мають істотне значення. 
Зі змісту наведених норм, на переконання колегії суддів випливає, що вирішуючи питання про зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які зас-луговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невико-нання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення.
Дослідивши обставини справи, зважаючи на ступінь виконання зобов`язання і встановивши підстави порушення Відповідачем негрошового зобов`язання - суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`я-зання і того, що даний випадок є винятковим і, покликаючись на положення ст.233 ГК України та ст.551 ЦК України, пеня підлягає зменшенню на 50% до суми 40 140 грн.
При цьому, зменшення розміру заявленого до стягнення штрафу є правом суду, за відсут-ності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення штрафу.
Висновок суду щодо необхідності зменшення розміру пені, який підлягає стягненню з від-повідача, повинен ґрунтуватися, крім викладеного, також на загальних засадах цивільного законо-давства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (стаття 3 ЦК України).

Із зазначених мотивів, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позову в частині стягнення 40 140 грн. пені за період з 21.07.2018 по 28.02.2019. Натомість у задоволенні позову про розірвання Договору та стягнення з Відповідача на користь Позивача 72 000 грн. пені належить відмовити, що не було враховано судом першої інстанції.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів вважає, що наявні всі підстави для част-кового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції з підстав ст. 277 ГПК України через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, визнання су-дом першої інстанції установленими обставин, що мають значення для справи, які не були доведе-ними та невідповідності обставинам справи висновків, викладених у рішенні, що призвело до ухва-лення незаконного судового рішення.
Крім того, у зв`язку з частковим задоволенням апеляційної скарги та частковим скасуван-ням рішення суду першої інстанції, відповідно до статті 129 ГПК України підлягають перерозпо-ділу судові витрати. Так, з ФОП Гошовського І.К. на користь ТзОВ «Консалтингова група «А-95» належить стягнути 1 204 грн. 21 коп. витрат зі сплати судового збору та 1 429 грн. 50 коп.  витрат на професійну правничу допомогу в апеляційній інстанції пропорційно задоволеним вимогам. З цієї ж підстави, з ТзОВ «Консалтингова група «А-95» на користь ФОП Гошовського І.К. належить стягнути 4 266 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.34, 86, 129, 232, 233, 240, 275, 277, 282, 284, 287 Господарського процесуа-льного кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд  -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Гошовського Ігоря Костянтиновича на рішення господарського суду Рівненської області від 29.07.2019 у справі №918/348/19 задоволити частково.
2. Рішення господарського суду Рівненської області від 29.07.2019 у справі №918/348/19 ска-сувати та ухвалити нове рішення.
3. Відмовити у задоволенні позову про розірвання договору про розробку веб-сайту №5 від 01.11.2017, укладеного Товариством з обмеженою відповідальністю «Консалтингова група «А-95» та Фізичною особою-підприємцем Гошовським Ігорем Костянтиновичем.
4. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалтингова група «А-95» до Фі-зичної особи-підприємця Гошовського Ігоря Костянтиновича про стягнення 168 480 грн. задово-лити частково.
5. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Гошовського Ігоря Костянтиновича (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на користь Това-риства з обмеженою відповідальністю «Консалтингова група «А-95» (ідентифікаційний код юри-дичної особи 35944645, 02095, м.Київ, вулиця Княжий затон, будинок 9-А, приміщення 396, примі-щення 1-7) 40 140 грн. пені та 1 204 грн. 21 коп. витрат зі сплати судового збору.  
6. В решті позову відмовити.
7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалтингова група «А-95» (іден-тифікаційний код юридичної особи 35944645,02095, м.Київ, вулиця Княжий затон, будинок 9-А, приміщення 396, приміщення 1-7) на користь Фізичної особи-підприємця Гошовського Ігоря Кос-тянтиновича (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) 4 266 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
8. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Гошовського Ігоря Костянтиновича (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на користь Това-риства з обмеженою відповідальністю «Консалтингова група «А-95» (ідентифікаційний код юри-дичної особи 35944645,02095, м.Київ, вулиця Княжий затон, будинок 9-А, приміщення 396, примі-щення 1-7) 1 429 грн. 50 коп.  витрат на професійну правничу допомогу в апеляційній інстанції.  
9. Надати місцевому господарському суду доручення про видачу відповідних наказів.
10. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верхов-ного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.
11. Матеріали справи №918/348/19 повернути до господарського суду Рівненської області.

Головуючий  суддя                                                                      Грязнов В.В. 

Суддя                                                                                              Мельник О.В. 

Суддя                                                                                              Розізнана І.В.