ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/19086/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  27 серпня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Федотова І.В.,
суддів: Коротких А.Ю., Сорочка Є.О.
за участю секретаря Лисенко І.Д.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «КСМ-Трейд», Міністерства оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «КСМ-Трейд» до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування рішення, оформлене протоколом від 03.08.2020 року №75/454/1, в частині та зобов`язання вчинити дії,-
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «КСМ-Трейд» (далі - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач), в якому просив суд:
- зобов`язати Тендерний комітет Міністерства оборони України (м. Київ, пр.. Повітрофлотський, 6, код ЄДРПОУ 00034022) внести зміни до Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури для потреб оборони за процедурою закупівлі, що оголошена на офіційному сайті системи закупівель «Prozzoro» за ідентифікатором UA-2020-08-03003293-a, а саме: виключити вимогу щодо надання протоколу стендових випробувань, викладену в підпункті 3 пункту 3.2. Розділ 3 «Технічні якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі» та додаткові вимоги замовника щодо еквіваленту, які викладені в пункті 3.2 Розділі 3 «Технічні якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі» (абзаци 7-9 п.п. 3.2. п. З «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі», викладених на сторінці 4 Оголошення);
- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Міністерства оборони України (м. Київ, пр. Повітрофлотський, 6, код ЄДРПОУ 00034022), оформлене Протоколом засідання Тендерного комітету Міністерства оборони України від « 03» серпня 2020 року № 75/454/1 про затвердження Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони по предмету закупівлі: мастильні засоби (09210000-4) (моторні оливи) в частині вимог, викладених в підпункті 3 пункту 3.2. Розділу 3 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», а також додаткових вимог замовника щодо еквіваленту, які викладені в абзацах 7-9 пункту 3.2 Розділу 3 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» (сторінка 4 Оголошення).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2020 року позов задоволено.
Позивач вважаючи, що в частині позовних вимог про зобов`язання Замовника внести зміни в Оголошення, рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та позовні вимоги залишити без розгляду, а в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на те, що на стадії коли торги вже відбулися не можливо внести зміни в документацію, що позбавляє позивача можливості в повній мірі відновити свої права та законні інтереси.  
Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідачем Міністерства оборони України подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач стверджує про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з`явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу відповідача слід задовольнити з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону. 
Судом першої інстанції встановлено, що 03 серпня 2020 року Міністерство оборони України оприлюднило оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, предмет закупівлі: мастильні засоби (09210000-4) (моторні оливи) (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-03003293-a), яка проводиться відповідно до Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (далі - оголошення).
Вказане оголошення затверджено протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 03 серпня 2020 року №75/454/1.
Предметом закупівлі відповідно до пункту 2 оголошення зазначено мастильні засоби (09210000-4) (моторні оливи). Лот №1 Моторні оливи (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент), лот №2 моторні оливи (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент), лот №3 Моторні оливи (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент), лот №4 Моторні оливи (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент). Код за ДК 021:2015:09210000-4- Мастильні засоби.
Позивач вважає, що він позбавлений можливості прийняти участь у проведенні відбору учасників за оголошенням відповідача, у зв`язку з дискримінаційними умовами, зазначеними останнім в оголошенні, зокрема, в частині вимог викладених в підпункті 3 пункту 3.2 розділу 3 «Технічні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», а також додаткових вимог замовника щодо еквіваленту, які викладені в абзацах 7-9 пункту 3.2 розділу 3 «Технічні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» (сторінка 4 оголошення), а саме, щодо надання сканованої копії протоколу стендових випробувань оливи, виданого виробнику оливи, яка пропонується до постачання, в двигуні типу 6ТД-2 (6ТД-2Е) потужністю 1200 к.с. в обсязі гарантійного наробітку 300 годин, виданий спеціалізованим підприємством, що здійснює випробування та дослідження в галузі двигунобудування та, у випадку надання пропозицій стосовно постачання еквіваленту оливи моторної АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ (ТУ У 23.2-00152365-229:2006), у зв`язку з тим, що процедура отримання протоколу випробувань займає значний проміжок часу і підприємства, що можуть провести стендові випробування оливи в 2020 році не можуть цього здійснити, оскільки виробничий план сформований, узгоджений та вже виконується.
Крім цього, позивач наполягає на тому, що інші умови відповідного оголошення, які не оскаржуються позивачем, є достатніми, повністю дозволяють встановити належну якість та відповідність технічним характеристикам предмету закупівлі.
Також, позивач зазначає що моторна ГАЗТРЕЙД ГАРАНТ М-4042 ВТ пройшла сертифікаційні випробування та відповідає умовам ТУ У 19.2-40930702-001:2017, про що свідчить сертифікат відповідності № UA.PS.000355-20 від 13.02.2020 року, виданий органом з оцінки відповідності ТОВ «Орган з сертифікації «ПромСтандарт».
Разом з тим, на думку позивача відповідач може самостійно провести такі випробування, оскільки має у своєму складі 10 Хіммотологічний Центр Міністерства оборони України.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції колегія суддів зазначає наступне.
Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану визначені Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12 травня 2016 року № 1356-VIII (далі - Закон №1356-VIII).
Частиною 1, 2 статті 2 Закону №1356-VIII передбачено, що цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Так, ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Окремими положеннями вищевказаної правової норми визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Частиною 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.
Як свідчать обставини справи, згідно з підпунктом 3 пункту 3.2 розділу 3 Оголошення, що є предметом оскарження у даній справі, визначені умови, за яких приймається пропозиція учасника, з поміж іншого, також встановлені додаткові вимоги до еквівалента моторної оливи АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ, зокрема,
«Для підтвердження відповідності цінової пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника учасник у складі цінової пропозицій повинен надати: 3) Cкановану копію протоколу стендових випробувань оливи, виданого виробнику оливи, яка пропонується до постачання, в двигуні типу 6ТД-2 (6ТД-2Е) потужністю 1200 к.с. в обсязі гарантійного наробітку 300 годин, виданий спеціалізованим підприємством, що здійснює випробування та дослідження в галузі двигунобудування;
у випадку надання пропозицій стосовно постачання еквіваленту оливи моторної АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ (ТУ У 23.2-00152365-229:2006) учасник у складі пропозиції, крім документів зазначених вище, повинен надати:
підтверджуючі документи щодо внесення вказаної оливи в конструкторську документацію двигунів в якості основної марки та в хіммотологічні карти;
підтверджуючі документи, щодо допуску до застосування оливи в Збройних Силах України (витяг з наказу Міністерства оборони України або копія спільного рішення (вказівки) управлінь, які відають замовленням та експлуатацією ОВТ і начальником ЦУЗПММ)».
Як зазначає відповідач, для допущення до застосування еквівалентів (нових марок) оливи моторної АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042 ВТ на відповідних зразках ОВТ учаснику процедури торгів (постачальнику, виробнику пально- мастильних матеріалів) необхідно провести заходи, визначені ДСТУ 431 1:2004, спільно з виробником ОВТ опрацювати питання внесення змін до хіммотологічних карт, надати матеріали результатів випробувані, (приймальних, кваліфікаційних) та копії внесених змін до хіммотологічних карт до управлінь, що відають замовленнями та експлуатацією озброєння та військової техніки, Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Тилу Командування Сил логістики Збройних Сил України для відпрацювання спільних вказівок щодо застосування нової продукції на ОВТ Збройних Сил України.
Протокол стендових випробувань є документом, що визначає не тільки фізико-хімічні властивості оливи, а й моторно-експлуатаційні властивості моторної оливи, які визначені нормативним документом, в сукупності з оцінкою її поводження (стабільності), впливу на надійність, довговічність та безвідказність двигуна (агрегату, вузла тертя), тобто властивості оливи під час її безпосереднього застосування під час експлуатації ОВТ. Стендові випробування є одним із елементів кваліфікаційних випробувань нових марок пально- мастильних матеріалів. 
Питання проведення стендових випробувань на відповідних спеціалізованих підприємствах, що здійснюють випробування та дослідження в галузі двигунобудування не відноситься до компетенції Міністерства оброни України, та знаходиться виключно в площині господарських відносин цих підприємств та виробника пально-мастильних матеріалів.
Також, відповідач звернув увагу, що відповідно до вимог Інструкції з контролю якості пально- мастильних матеріалів, спеціальних рідин та компонентів ракетного палива у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 16.12.2011 №777 (підпункт 1,28), на ОВТ застосовуються пально-мастильні матеріали, передбачені технічною документацією з експлуатації і допущені до застосування наказами Міністерства оборони України, а також спільними вказівками відповідних управлінь, що відають замовленнями та експлуатацією озброєння та військової техніки, і Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України.
Враховуючи зазначені обставини та наведене нормативне регулювання, колегія суддів вважає, що визначення додаткових вимог до еквіваленту продукції, що має складний та спеціалізований характер, зокрема, щодо нових марок пально-мастильних матеріалів на їх відповідність технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, жодним чином не свідчить про дискримінацію учасників таких пропозицій. Підтвердження відповідності продукції виробника умовам конкурсної документації не є підставою для визнання таких вимог дискримінаційними.
Висновки суду першої інстанції, із посиланням на листи Державного концерну «Укроборонпром» від 19.02.2020 року №OUP-17-1309 та ДП «Харківське конструкторське бюро з двигунобудування» від 18.02.2020 року № 59, за зверненням іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Евро Ойл Продакшн», щодо позбавлення права позивача отримати допуск на застосування моторної оливи від виробника двигунів, а відповідно й подачі протоколу стендових випробувань, колегія суддів вважає помилковими, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження наміру самого ТОВ «КСМ-Трейд» провести такі випробування для участі в процедурі закупівлі.
В той же час, як зазначає відповідач та не заперечується позивачем, технічні умови ТУ У 19.2-40930702001:2017 Олива моторна «ГАЗТРЕЙД ГАРАНТ М-4042ВТ» ТОВ «Газтрейд», чинні з 28.07.2017 року, що не позбавляло позивача можливості вчинити дії спрямовані проведення відповідних випробувань. 
Наведене в сукупності свідчить про необґрунтованість доводів щодо наявності дискримінаційних вимог учасників процедури закупівлі. 
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції враховує, що аналогічні вимоги замовника з процедури закупівлі також були предметом оскарження у справі № 640/9113/20. Так, за результатами розгляду адміністративного позову ТОВ «КСМ-Трейд» постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2020 рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.04.2020 скасовано та прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Зокрема, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків:
«Ознаки дискримінації могли мати місце у випадку встановлення у тендерній пропозиції таких правил, які б не були передбачені чинним законодавством, однак ставили заінтересовану особу у вкрай невигідне становище з іншими учасниками з огляду на наявність у неї певних ознак, на які такі правила були розраховані з метою обмеження цієї особи у реалізації свого права.
Спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано вимоги до тендерної документації та окреслено імперативні межі кваліфікаційних критеріїв, у рамках яких замовник наділений диспозитивними повноваженнями щодо встановлення певних вимог до учасників торгів.
Разом з тим, невідповідність тендерної пропозиції учасника вказаним вимогам, зумовлює підстави для її відхилення, що є деструктивним наслідком невиконання особою, яка виявила намір взяти участь у відповідній процедурі публічних закупівель, відповідних вимог замовника». 
За підсумком наведеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що з огляду на предмет спору даної справи, відсутні законні підстави для задоволення даного позову, оскільки Міністерство оборони України, як замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками. 
Враховуючи викладене в сукупності, доводи ТОВ «КСМ-Трейд» про неможливість в повній мірі відновити свої права та законні інтереси і необхідність залишення позовної заяви в частині без розгляду є безпідставними. 
Більш того, залишення позовних вимог без розгляду з підстав зазначених позивачем, не передбачено нормами процесуального закону. 
Натомість, доводи апеляційної скарги Міністерства оборони України спростовують висновки суду першої інстанції викладені в оскаржуваному рішенні, прийнятому з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також за неповного з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Враховуючи вищевикладене та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для скасування рішення суду і ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 282, ч.3 272, 308, 315, 317, 321,325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «КСМ-Трейд» залишити без задоволення. 
Апеляційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити. 
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2020 року скасувати та ухвалити постанову, якою у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «КСМ-Трейд» до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування рішення, оформлене протоколом від 03.08.2020 року №75/454/1, в частині та зобов`язання вчинити дії, відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:          

Судді: