ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №663/882/20 Головуючий в І інстанції: Пухальського С. В.
Провадження №33/819/201/20 Доповідач: Калініченко І.С.
Категорія: ч. 1 статті 172-7, частиною 2 статті 172-7 КУпАП

ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 серпня 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду Калініченко І.С., за участі: особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника адвоката Доготер О. Г., прокурора Гончарова В.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Херсоні апеляційну скаргу захисника  ОСОБА_1 адвоката Доготер Оксани Георгіївни на постанову Скадовського районного суду Херсонської області від 06 травня 2020 року, якою ОСОБА_1   визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 172-7, частиною 2 статті 172-7 КУпАП, 
В С Т А Н О В И В:
Постановою судді  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комунарівка Скадовського району Херсонської області, громадянина України, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обіймає посаду сільського голови Благодатненської сільської ради Скадовського району Херсонської області, визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених частиною 1 статті 172-7, частиною 2 статті 172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення: за частиною 1 статті 172-7 КУпАП у виді штрафу в дохід держави в розмірі сто десять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2040 грн. (дві тисячі сорок гривень); за частиною 2 статті 172-7 КУпАП у виді штрафу в дохід держави в розмірі двісті двадцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3740 грн. (три тисячі сімсот сорок гривень). На підставі статті 36 КУпАП накладено на  ОСОБА_1  остаточне стягнення в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених у виді штрафу в дохід держави в розмірі двісті двадцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3740 грн. (три тисячі сімсот сорок гривень). Стягнуто з ОСОБА_1  судовий збір в дохід держави 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 420,40 грн. (чотириста двадцять гривень 40 коп.).
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , будучи головою Благодатненської сільської ради, відповідно до статті 1, п.п. «б» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за вказаним Законом та обізнаним з вимогами антикорупційного законодавства в цій частині, у порушення пункту 2 частини 1 статті 28, статті 35 Закону України «Про запобігання корупції», частини 1 статті 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у період з 15 травня 2018 року по 26 червня 2018 року, отримавши для розгляду заяву на своє ім`я як голови Благодатненської сільської ради, від рідного брата, ОСОБА_2 , тобто близької особи в розумінні статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для будівництва та обслуговування житлового будинку в АДРЕСА_2 , ні в усній, ні в письмовій формі не повідомив у встановленому порядку, у тому числі самостійно публічно не оголосив, маючи реальну можливість без жодних перешкод це зробити, НАЗК, або постійну комісії з питань адміністративно-територіального устрою врегулювання земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища Благодатненської сільської ради, яка погодила та передала на розгляд відповідної ради вищевказану заяву ОСОБА_2 , або постійну комісію з питань депутатської діяльності та етики (мандатна), дотримання регламенту ради, законності та розгляду звернень громадян Благодатненської сільської ради, до повноважень якої входить здійснення контролю за дотриманням вимог та надання консультацій та роз`яснень щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, або сесію Благодатненської сільської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним (майновим та немайновим) інтересом, зумовленим сімейними відносинами із ОСОБА_2 , спрямованим на отримання рідним братом, ОСОБА_2 , дозволу у формі рішення Благодатненської сільської ради на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для будівництва та обслуговування житлового будинку в АДРЕСА_2 для подальшого використання вказаної земельної ділянки близькою особою у власних потребах та службовими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення під час виконання зазначених повноважень.
Отже, ОСОБА_1 вчинив дії, передбачені частиною 1 статті 172-7 КУпАП - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.
Крім того, у подальшому, діючи в умовах реального конфлікту інтересів, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду голови Благодатненської сільської ради, будучи у відповідності до статті 1, п.п. «б» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за вказаним Законом, усупереч пункту 3 частини 1 статті 28, статті 35 Закону України «Про запобігання корупції», у період з 15 травня 2018 року по 26 червня 2018 року не повідомивши ні в усній, ні в письмовій формі в установленому антикорупційним законодавством порядку про наявність в нього реального конфлікту у зв`язку з вищевикладеними обставинами, отримавши 15 травня 2018 року заяву на своє ім`я як голови Благодатненської сільської ради, від рідного брата ОСОБА_2 , тобто близької особи в розумінні статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для будівництва та обслуговування житлового будинку в АДРЕСА_2 , вчинив наступні дії в умовах реального конфлікту інтересів:
- особисто прийняв рішення щодо підготовки для розгляду на сесії Благодатненської сільської ради заяви ОСОБА_2 про надання останньому дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для будівництва та обслуговування житлового будинку в АДРЕСА_2 для подальшого використання вказаної земельної ділянки у власних потребах, а саме особисто наклав на зазначеній заяві резолюцію «на сесію», поставив особистий підпис та передав документи для подальшого виконання;
- 26 червня 2018 року під час засідання 37 сесії Благодатненської сільської ради при розгляді питання № 6 порядку денного «Про надання згоди на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), у тому числі ОСОБА_2 , Благодатненський сільський голова ОСОБА_1 особисто зачитав проект рішення, запитав присутніх депутатів чи є запитання, пропозиції, зауваження до проекту рішення та запропонував проголосувати за даний проект рішення;
- 26 червня 2018 року власноруч підписав рішення Благодатненської сільської ради № 223 від 26 червня 2018 року, яким ОСОБА_2 , що є його близькою особою в розумінні статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» (рідний брат), надано дозвіл на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для будівництва та обслуговування житлового будинку в АДРЕСА_2 .
Отже, ОСОБА_1 вчинив дії, передбачені частиною 2 статті 172-7 КУпАП - вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Не погоджуючись з вказаною постановою судді місцевого суду, захисник Доготер О. Г. подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді місцевого суду скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку недоведеністю у діях ОСОБА_1 складу ч.1та 2 статті 172-7 КУпАП, посилаючись на її незаконність, однобічне та неповне з`ясування судом обставин справи. Вказує, що вину ОСОБА_1 не доведено поза розумним сумнівом, на час складання вказаних протоколів закінчились строки передбачені КУпАП та вказані протоколи є недопустимими доказами по справі, оскільки складені з істотним порушенням норм чинного законодавства. Зазначає, що судом в клопотанні сторони захисту про допит свідків, в поясненнях яких є протиріччя, безпідставно було відмовлено. Вважає, що ОСОБА_1 не вчинено ніяких корупційних діянь, конфлікту інтересів не виникало, де резолюція на заяві, не є остаточним рішенням, проект рішенні зачитував не ОСОБА_1 а ОСОБА_3 , в прийнятті вказаного рішення ОСОБА_1 участі не приймав. Захисник в апеляції посилається на те що оперуповноважені не наділені правом самостійно проводити перевірку без належних на те підстав.
Заслухавши ОСОБА_1 та захисника (адвоката) Доготер О.Г., про підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, допитавши свідків, дослідивши доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно зі ст.245 КУпАП України, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Апеляційні доводи захисника стосовно накладення адміністративного стягнення поза межами передбаченого ст. 38 КУпАП строку вважаю слушними, оскільки Управління стратегічних розслідувань в Херсонській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України  вже 08.01.2020 року(а.п.12) розпочало перевірку можливого порушення антикорупційного законодавства працівниками Благодатненської сільської ради, де в цей день згідно пояснень в судовому засіданні свідків було оглянуто документацію сільської Ради в тому числі журнал реєстрації заяв на виділення земельних ділянок та заяву ОСОБА_2  з резолюцією голови Ради  ОСОБА_1  (а.п.21.22), при цьому працівниками поліції не було складено будь якого документу, щодо ходу перевірки (за матеріалами провадження вони відсутні). 
Вважаю календарною датою документ на підтвердження вчинення ОСОБА_1 інкримінованих адміністративних правопорушень, був складений Управління стратегічних розслідувань в Херсонській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України 21 січня 2020 року коли вказаним управлінням до Національного агентства з питань запобігання корупції було направлено запит щодо отримання відомостей про порушення ОСОБА_1 вимог ЗУ «Про запобігання корупції»  з докладним викладенням всіх обставин справи, тобто станом на 21 січня 2020 року у правоохоронних органів були у наявності всі документи для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та з цієї дати вважається виявленим факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, пов`язаного з корупцією. 
Враховуючи, що на момент прийняття рішення Скадовським районним судом Херсонської області, а саме 06 травня 2020 року, строк накладення адміністративного стягнення сплив, апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню, постанова судді скасуванню, а провадження у адміністративній справі належало закрити на підставі ст.247 ч.1 п.7 КУпАП.
Крім того, як зазначено в ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. 
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції": реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
За змістом ст.172-7 КУпАП, особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується /або цікавить/ особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких родичів.
Об`єктивна сторона даного правопорушення передбачає відповідальність за не повідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та полягає у бездіяльності особи, яка знала про наявність у неї реального конфлікту інтересів, що можуть вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, тому повинна була повідомити у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.
Суб`єктивна сторона даного правопорушення передбачає діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені ЗУ "Про запобігання корупції" вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 даного Закону.
В судовому засіданні апеляційного суду свідки   ОСОБА_4 (секретар Благодатненської сільської ради)  та ОСОБА_5 (  депутат та голова комісії з питань врегулювання земельних відносин Благодатненської сільської ради) підтвердили твердження ОСОБА_1 та вказали що ОСОБА_1 як голова Благодатненської сільської ради на сесії під час вирішення питання, щодо меж земельної ділянки його брата ОСОБА_2 , не доповідав рішення комісії щодо вказаної земельної ділянки, повідомив що у нього в цій частині конфлікт інтересів і він не прийматиме участь в голосуванні та не приймав участь в голосуванні.
Факт не прийняття ОСОБА_1 участі при голосуванні підтверджує і сам прокурор.
За ч. 1 ст. 59-1 Закону України» Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.
Тобто, судом встановлено що ОСОБА_1 відповідно до вимог ч. 1 ст. 59-1 Закону України» Про місцеве самоврядування в Україні» в усній формі повідомив (публічно оголосив) у встановленому порядку сесію сільської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів, про сімейні (родинні) відносини із ОСОБА_2 .
Згідно ч.3 ст.12 Закону України «Про запобігання корупції» у разі виявлення ознак адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, уповноважені особи Національного агентства складають протокол про таке правопорушення, який направляється до суду згідно з рішенням Національного агентства. У разі виявлення ознак іншого корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, Національне агентство затверджує обґрунтований висновок та надсилає його іншим спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції. Висновок Національного агентства є обов`язковим для розгляду, про результати якого воно повідомляється не пізніше п`яти днів після отримання повідомлення про вчинене правопорушення.
З матеріалів провадження вбачається, що перевірка стосовно ОСОБА_1 , проводилась виключно працівниками Управління стратегічних розслідувань в Херсонській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, які відбирали пояснення, робили запити, збирали докази, складали протоколи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 .
При цьому в матеріалах провадження відсутні дані щодо проведення НАЗК відповідної перевірки стосовно ОСОБА_1 , повідомлення НАЗК про результати такої перевірки Управління стратегічних розслідувань в Херсонській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України та інше.
Крі того, ні в протоколі про адміністративне порушення ні в постанові судді не вказано яким чином повинен був діяти Козак, в межах Закону, при вказаних обставинах.
Також суд вважає, що хоча формально дії  ОСОБА_1  при накладенні резолюції, наданні дозволу у формі рішення Благодатненської сільської ради на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі і підпадають під дії передбачені частиною 1 та 2 статті 172-7 КУпАП, але по суті не є корупційними згідно Закону України «Про запобігання корупції».
Таким чином суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що досудова перевірка по справі суб`єктами у сфері протидії корупції проведена неналежним чином, внаслідок чого наявні в матеріалах справи відомості не дають достатніх підстав вважати, що в діях ОСОБА_1 наявні подія і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1та ч.2 ст.172-6 КУпАП.
В ході апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_1 , відповідно до ч.1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції", вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, повідомив про наявний реальний конфлікт інтересів відповідний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, та не вчинив будь яких дій в умовах реального конфлікту, тобто не вчинив діяння, пов`язані з корупцією, адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.
Таким чином, під час апеляційного розгляду сторона захисту довела належними та допустимими доказами відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.
Враховуючи викладене, постанова суду першої інстанції винесена з порушенням вимог ст.245, 280 КУпАП, а тому підлягає скасуванню, як незаконна.
Виходячи зі змісту п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП - за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищенаведене, приходжу до висновку, що постанова Скадовського районного суду Херсонської області від 06 травня 2020 року підлягає скасуванню, із закриттям провадження у справі.
Керуючись ст. 247, 294 КУпАП,
П О С Т А Н О В И В:
          Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Доготер Оксани Георгіївни - задовольнити частково.
        Постанову Скадовського районного суду Херсонської області від 06 травня 2020 року відносно  ОСОБА_1 , про накладення на нього  адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, скасувати та винести нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського апеляційного суду      (підпис)        І.С. Калініченко