ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/861/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Павленко О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  28 липня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                              Файдюка В.В.
суддів:                                                  Земляної Г.В.
                                                            Мєзєнцева Є.І.
При секретарі:                              Марчук О.О.
          
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 01 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 про продовження строку затримання, -
В С Т А Н О В И В :
Військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулася до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , в якому просила продовжити строк затримання останнього на 6 місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Позов обгрунтовано тим, що громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , згідно рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 липня 2019 року, затримано з поміщенням до ПТПІ терміном на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 03 січня 2020 року строк затримання відповідача продовжено до 05 липня 2020 року. Відповідач не має документів, на підставі яких можливе його повернення до Федеративної Республіки Сомалі. Позивачем були вжиті заходи щодо встановлення особи відповідача, зокрема надсилалися запити до Департаменту консульської служби МЗС України щодо ідентифікування та документування громадян Федеративної Республіки Сомалі, в тому числі і відповідача. Однак, на даний час відповіді на вищезазначені запити не надходили, особа відповідача не ідентифікована. У зв`язку з чим позивач просить продовжити строк затримання відповідача на 6 місяців.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 01 липня 2020 2020 року даний адміністративний позов – задоволено частково.
Продовжено строк затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 на шість місяців до 05 січня 2021 року.
У задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що позивачем порушені норми щодо забезпечення подання позову про примусове видворення, у зв`язку з чим така можливість на даний час втрачена. За таких умов подальше затримання відповідача для ідентифікації та забезпечення примусового видворення позбавлене змісту та недоцільне. Крім того, з врученої відповідачу копії позовної заяви вбачається, що вона підписана виконуючим обов`язки командира військової частини № НОМЕР_1 ОСОБА_2 . Водночас згідно даних ЄДР командиром військової частини є ОСОБА_3 .
З урахуванням того, що вказана справа віднесена до категорії термінових адміністративних справ, участь сторін у розгляді справи по суті в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи без представників сторін.
Так, оскільки учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами відповідно до п. 2 ч. 1 статті 311 КАС України.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, громадянин Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 20:00 05 липня 2019 року був переданий під час офіційної прикордонно-представницької зустрічі в ППр «Малий Березний» впс «Великий Березний» в порядку угоди про реадмісію осіб, який незаконно поза межами пункту пропуску перетнув державний кордон в складі групи осіб із України в Словацьку Республіку на напрямку прикордонного знаку №171-172 ділянки відповідальності віпс «Новоселиця» впс «Великий Березний» та був затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки.
Згідно рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 липня 2019 року відповідача затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства строком на шість місяців.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 03 січня 2020 року строк затримання відповідача було продовжено до 05 липня 2020 року.
Акредитовані дипломатичні (консульські) установи Федеративної Республіки Сомалі, які здійснюють ідентифікацію громадян Федеративної Республіки Сомалі та оформлення паспортних (будь-яких інших) документів, на території України відсутні.
Відносно відповідача Чопським прикордонним загоном на адресу Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України було скеровано повторно в нагадування листи від 05 лютого 2020 року №21/93 та №21/93/1, від 20 березня 2020 року №21/213, а також 18 червня 2020 року отримано листа Посольства України в Російській Федерації вх.№995-ф про необхідність заповнення анкети громадянином Федеративної Республіки Сомалі.
24 червня 2020 року на адресу Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України Чопським прикордонним загоном скеровано лист №21/554 про направлення рекомендацій Посольства Федеративної Республіки Сомалі.
24 червня 2020 року отримано відповідь Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України №09-02/988 з анкетою відповідача.
Надалі 24 червня 2020 року скеровано лист №21/558 про направлення анкети відповідача на адресу Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України Посольству України в Російській Федерації до Посольства Федеративної Республіки Сомалі.
Однак, на час подання позовної заяви документів на повернення з метою підготовки відповідних документів для подальшого видворення відповідача в Чопському прикордонному загоні немає, відомостей про встановлення особи відповідача також немає.
Під час заповнення формалізованої анкети, яка була відправлена разом із запитом щодо ідентифікації іноземця на адресу Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України, відповідач зазначив про себе не вірні анкетні дані, чим перешкоджав проведення процедури ідентифікації. Що може розцінюватися, як відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації, що призвело до неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
З листів МЗС України від 18 лютого 2020 року та 29 квітня 2020 року вбачається, що МЗС України зверталося до Посольства України в РФ з проханням звернутися до Посольства Федеративної Республіки Сомалі в РФ з метою підтвердження особи відповідача та оформити йому відповідний проїзний документ на повернення.
Відповіді на вказані запити не отримано.
Відповідач не звертався до компетентних органів України із заявою про визнання його біженцем, або особою, котра потребує додаткового захисту.
Дані про те, що відповідач піддавався переслідуванням за расовими, етнічними, релігійними ознаками, чи політичним переконанням в країні походження відсутні.
Відтак, оскільки на час звернення з позовом до суду позивач не отримав інформації про належність відповідача до громадянства Федеративної Республіки Сомалі, а також відомостей, які ідентифікують його особу, то він звернувся до суду з метою продовження строку затримання відповідача.
Отже, у зв`язку з відсутністю документів, які дають право на перетин державного кордону та не вжиття заходів щодо ідентифікації правопорушника з боку Посольства Федеративної Республіки Сомалі в РФ (акредитованих за межами України), здійснити практичне видворення з території України до країни походження громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 не можливо. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивачем не було отримано інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, наявні підстави для продовження строку затримання відповідача на 6 місяців.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до п. 7 ч. 1 статті 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Стаття 9 цього Закону визначає, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частиною 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною 1 статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
У відповідності до частин 11 та 12 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Тобто, у випадку застосування процедури реадмісії до такої особи положення чинного законодавства не містять застережень щодо неможливості її затримання.
При цьому, Закон передбачає застосування процедури реадмісії лише у випадку затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Крім того, згідно положень п. п. 1-2 розділу ІV Інструкції про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затвердженої наказом МВС України від 16 лютого 2015 року №158 (далі – Інструкція №158), у разі затримання уповноваженими органами на території України іноземців або осіб без громадянства, які порушують законодавство України щодо порядку прибуття на територію України чи перебування або проживання на її території, зазначені особи до вирішення питання щодо їх реадмісії підлягають тимчасовому розміщенню в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), у встановленому законодавством порядку.
Частиною 13 статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Як вбачається з матеріалів справи, з метою ідентифікації відповідача та забезпечення його примусового видворення, Державною прикордонною службою України вжито комплекс вичерпних заходів щодо ідентифікації відповідача, про що свідчить листування із Департаментом консульської служби Міністерства закордонних справ України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Посольством України в Російській Федерації.
Проте, на день звернення до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з відповідним позовом про продовження строку затримання відповідача, відповіді на вказані запити не надходили.
З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний позов про продовження строку затримання підлягає задоволенню, оскільки дії, які вживались позивачем під час перебування громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , в Чернігівському ПТПІ, були спрямовані на отримання документів з метою ідентифікації особи, як того вимагають положення чинного законодавства.
Частиною 18 статті 289 КАС України передбачено, що на час апеляційного оскарження іноземці або особи без громадянства, у яких відсутні документи, що дають право на виїзд з України, продовжують утримуватися у спеціально обладнаних для цих цілей приміщеннях органів (підрозділів) охорони державного кордону чи Служби безпеки України або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Документи, що дають право на виїзд з України у відповідача відсутні та у зв`язку із зверненням до суду апеляційної інстанції із апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції, відповідач продовжує утримуватись в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на підставі ч. 18 статті 289 КАС України.
У підпункті «f» п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).
З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України, колегія суддів дійшла висновку, що поданий позов є обґрунтованим, а захід застосований у відповідності до вимог законодавства та є співрозмірним.
При цьому, обґрунтованими підставами вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення за межі території України є: свідоме порушення законодавства України із прикордонних питань, відсутність родичів в Україні, відкритий намір незаконним шляхом потрапити до країн Європейського Співтовариства, відсутність коштів для придбання проїзних документів та відсутність документів, які підтверджують законність перебування на території України та дають право на перетин державного кордону, а також відсутність Посольства (консульства) Федеративної Республіки Сомалі на території України, яке здійснює ідентифікацію та оформлення паспортних документів. Тобто відповідач самостійно не в змозі оформити собі документи та залишити територію України.
Посилання апелянта на те, що з врученої відповідачу копії позовної заяви вбачається, що вона підписана виконуючим обов`язки командира військової частини № НОМЕР_1 ОСОБА_2 , проте, згідно даних ЄДР командиром військової частини є ОСОБА_3 критично оцінюються судом з огляду на таке.
Дійсно, згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань особою, яка уповноважена представляти юридичну особу - військову частину № НОМЕР_1 у правовідносинах з третіми особами, або вчиняти дії її імені без довіреності, є ОСОБА_4 .
Між тим, на момент підписання даного адміністративного позову про продовження строку затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 згідно витягу з наказу №560-АГ від 19 червня 2020 року (у період з 22 червня по 20 липня 220 року) начальник 94 прикордонного закону полковник Р. Цапюк перебував у щорічній основній відпустці. Тимчасове виконання обов`язків начальника 94 прикордонного закону покладено на першого заступника начальника загону – начальника штабу полковника ОСОБА_5 .
Відтак, твердження представника відповідача про те, що позов підписано неповноважною особою під час розгляду справи в апеляційному суді не знайшло свого підтвердження.
Решта доводів апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не стосуються рішення суду, не ґрунтуються на законі та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 01 липня 2020 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена у випадках, передбачених пп.2 ч.5 статті 328 КАС України безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 28 липня 2020 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Г.В. Земляна
                                                                                                    
                                                                                                    Є.І. Мєзєнцев