ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" липня 2020 р.                                                                              Справа №921/440/18
Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:
Головуючого – судді                                                            О.В. Зварич
суддів                                                                                В.М. Гриців
                                                                                          М.І. Хабіб,
секретар судового засідання М.С. Кіра,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сіті Кафе» б/н від 31.01.2020 року (вх. № 01-05/613/20 від 13.02.2020 року) 
на рішення господарського суду Тернопільської області від 09.01.2020 року (суддя Н.М.  Бурда; повний текст рішення складено 13.01.2020 року)
у справі № 921/440/18
за позовом: Приватної організації “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” в інтересах Приватного підприємства “Світова Музика”
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Сіті Кафе» (надалі ТзОВ  «Сіті Кафе»)
за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Всеукраїнської громадської організації “Агенство охорони прав виконавців” (надалі ВГО “Агенство охорони прав виконавців”)
за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Запорізької обласної асоціації діячів естрадного мистецтва України
про стягнення 223380,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав,

за участю:
від позивача: не з`явився;
від відповідача: не з`явився;
від третьої особи-1: не з`явився;
від третьої особи-2: не з`явився,
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог 
26.10.2018 року Приватна організація “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” в інтересах Приватного підприємства “Світова Музика” звернулась до господарського суду Тернопільської області з позовом до ТзОВ  «Сіті Кафе» про стягнення 223380,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.
Позовні вимоги мотивовані тим, що ТОВ "Сіті кафе" порушило майнові авторські права ПП "Світова музика" на музичний твір “Ghost Town”, оскільки відповідач без дозволу правовласника та без виплати авторської винагороди здійснював публічне виконання з комерційною метою музичного твору “Ghost Town”.

Короткий зміст судових рішень першої, апеляційної та касаційної інстанції
Рішенням господарського суду Тернопільської області від 20.12.2018 року у справі №921/440/18 (суддя Н.О. Андрусик) повністю відмовлено у задоволенні позовних вимог Приватної організація “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” в інтересах Приватного підприємства “Світова Музика” (а.с. 104-116, т.1).
Додатковим рішенням господарського суду Тернопільської області від 08.01.2019 року у справі №921/440/18 (суддя Н.О. Андрусик) частково задоволено заяву ТзОВ «Сіті Кафе». Стягнуто з Приватної організація “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” в інтересах Приватного підприємства “Світова Музика” на користь ТзОВ «Сіті Кафе» - 7000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу. В іншій частині заяви щодо стягнення витрат на правничу допомогу відмовлено. Судовий збір в розмірі 3350,70 грн. покладено на позивача (а.с. 133-138, т. 1).
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 21.03.2019 року (головуючий-суддя Г.В. Орищин, судді: Н.А. Галушко, М.Б. Желік) залишено без змін рішення господарського суду Тернопільської області від 20.12.2018 року у справі №921/440/18. Задоволено апеляційну скаргу Приватної організації “Організація колективного управління авторськими та суміжними  правами” в інтересах Приватного підприємства “Світова музика” на додаткове рішення господарського суду Тернопільської області від 08.01.2019 року у справі №921/440/18. Скасовано додаткове рішення господарського суду Тернопільської області від 08.01.2019 року у справі №921/440/18. Заяву ТзОВ “Сіті Кафе” від 27.12.2018 року залишено без розгляду (а.с. 186-198, т. 1).
Додатковою постановою Західного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 року (головуючий-суддя Г.В. Орищин, судді: Н.А. Галушко, М.Б. Желік) частково задоволено заяву представника ТзОВ «Сіті Кафе» б/н від 22.03.2019 року (вх.  апеляційного суду № 01-05/140/19 від 25.03.2019 року). Стягнуто з Приватної організації “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” в інтересах Приватного підприємства “Світова музика” на користь ТзОВ «Сіті Кафе» 10000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу. В іншій частині заяви щодо стягнення витрат на правничу допомогу відмовлено (а.с. 205-209, т. 1).
Постановою Верховного Суду від 15.07.2019 року частково задоволено касаційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Приватного підприємства "Світова музика". Скасовано рішення господарського суду Тернопільської області від 20.12.2018 року, постанову Західного апеляційного господарського суду від 21.03.2019 року та додаткову постанову Західного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 року у справі № 921/440/18. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Тернопільської області (а.с. 58-72, т. 2).
Верховний Суд у постанові вказав таке: до предмета доказування у цій справі належать обставини стосовно спростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди. У зв`язку з цим суди не надали оцінки обставинам щодо наявності у Асоціації діячів естрадного мистецтва України повноважень від імені Всеукраїнської громадської організації "Агентство охорони прав виконавців" укладати договір № ОП-НВ-003/17. У судових рішеннях не розглянуті заперечення відповідача, згідно з якими позивач зафіксував використання суміжних прав на музичний твір “Ghost Town”, яке відбувалося законно, на підставі договору №   ОП-НВ-003/18. Проте до договору №   ОП-НВ-003/18 суди застосували положення статті 204 ЦК України. Крім того, судовими інстанціями, з огляду на твердження відповідача про використання фонограми за відповідним договором було невірно зроблено висновок про відсутність порушення майнових авторських прав, оскільки публічне виконання фонограми не може свідчити про відсутність порушення авторського права лише через те, що автором та виконавцями не здійснювалось таке виконання особисто. Водночас, Верховний Суд зазначив, що суди першої та апеляційної інстанції розглянули спір у цій справі з порушенням положення пункту 4 частини четвертої 247 ГПК України. Таке порушення процесуального закону відповідно до пункту 7 частини першої статті 310 ГПК України є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд.

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення 
Рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.01.2020 року у справі №921/440/18 (суддя Н.М. Бурда) частково задоволено позов Приватної організації “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” в інтересах Приватного підприємства “Світова Музика”. Стягнуто з ТзОВ “СІТІ КАФЕ” на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах приватного підприємства “СВІТОВА МУЗИКА” – 21020,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, 15082,16 грн. витрат по сплаті судового збору, з яких: 3350,70 грн. судових витрат за подання позовної заяви, 5026,06 грн. судових витрат за подання апеляційної скарги, 6075,40 грн. судових витрат за подання касаційної скарги та 14000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу. В іншій частині заявлених вимог відмовлено (а.с. 72-88, т. 3).
В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що належність позивачу майнових авторських прав на спірний твір підтверджується укладеним 01.01.2016 року між “Олл Мьюзік Паблішинг” (ліцензіар) та ПП “Світова музика” (ліцензіат) договором на передачу в управління майнових прав на об`єкти авторських прав за №01/2016-Л, згідно з умовами якого лцензіар передав ліцензіату на територію України виключні права на управління майновими авторськими правами на всі твори, які відносяться до каталогу “Олл Мьюзік Паблішинг”, які є частиною даного договору, права на використання яких на території належать Ліцензіару на території країн СНД, а саме право використовувати,   надавати дозвіл або забороняти використання творів, в тому числі способом публічного виконання, а також додатком № 1 до нього. Також судом встановлено, що ПП  “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” на підставі договору про управління майновими авторськими правами № АВ-24012014/01 та декларації музичних творів №49 набула невиключне право дозволяти або забороняти від імені ПП “Світова музика” публічне виконання музичного твору “Ghost Town”, ремікс Tritonal, автори тексту та музики Tobias Karlsson, Adam Lambert, Brandon Lowry, Martin Max, Ali Payami, виконавець Lambert (публічне виконання   33,33%). Суд вказав, оскільки зазначені вище договори про передачу майнових авторських прав є чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися (презумпція правомірності правочину за ст. 204 Цивільного кодексу України), а тому суд дійшов висновку, що Організація на підставі договору про управління майновими авторськими правами наділена повноваженнями на управління майновими правами суб`єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо спірного музичного твору та, відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача. Наведене свідчить, що використання спірного музичного твору у приміщенні кафе “Barbaresco”, розташованому в м.Тернополі по вул.Кн.Острозького, 14 повинно здійснюватись лише з дозволу особи, у якої наявні майнові права щодо цих об`єктів авторського права. Суд зазначив, що наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, а саме: акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання №09/08/17 від 10.08.2017 року; додаток до акту фіксації №09/08/17 від 10.08.2017 року,  диск відеозапису, гостьовий рахунок від 10.08.2017 року та чеки з терміналу №6765, 6766 від 10.08.2017 року, які суд прийняв в якості належних і допустимих, свідчать, що відповідач у своїй господарській діяльності використовував спірні музичні твори без відповідного договору від суб`єкта авторського права чи організації колективного управління, що є порушенням вимог Закону України “Про авторське право і суміжні права”. А тому, саме ТОВ “Сіті Кафе”, яке здійснює господарську діяльність у відповідному закладі, несе відповідальність за додержання в ньому вимог Закону щодо охорони права на об`єкти інтелектуальної власності. Разом з тим, судом взято до уваги що відповідачем здійснювались дії по отриманню прав на використання об`єктів авторського права та обставини порушення ТОВ “Сіті Кафе” майнових авторських прав. З огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, суд визнав обґрунтованим стягнення компенсації у загальному розмірі 21020,00 грн., тобто у розмірі мінімальної компенсації за використання твору.
Вирішуючи питання про розподіл витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги адвокатом, суд врахував, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Суд не має право втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта, тому суд визнав обґрунтованими та підтвердженими понесені Приватною організацією “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 14000,00 грн., які в повному обсязі підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
ТзОВ «Сіті Кафе» подало апеляційну скаргу на рішення господарського суду Тернопільської області від 09.01.2020 року у справі №921/440/18, в якій просить скасувати зазначене судове рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити повністю в задоволенні позову. Скаржник вважає, що при прийнятті рішення суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права та надав невірну оцінку зібраним у справі доказам. На думку скаржника, суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги договір № ОП-НВ-003/18 від 01.01.2017 про право на публічне виконання (використання) оприлюднених музичних творів, фонограм, а також зафіксованих у фонограмах виконань, який було правомірно укладено між відповідачем та ВГО «Агентство охорони прав виконавців». Даний договір, на переконання відповідача, надав йому право на публічне виконання фонограм спірних творів з виплатою відповідної винагороди на підставі названого договору. Скаржник вказує, що суд при прийнятті оскаржуваного рішення визнав правомірність договору № ОП-НВ-003/18 від 01.01.2017 на підставі ст. 204 ЦК України. Також звертає увагу, що з долученого позивачем до позовної заяви відео-звукозапису є очевидним лише факт звучання в закладі громадського харчування  відповідача відповідного музичного твору. Однак, мало місце не виконання такого твору, а виконання фонограми твору. Скаржник стверджує, що публічне виконання фонограми не є тотожним публічному виконанню твору, адже виконання фонограми передбачає відтворення вже записаного виконання твору, а виконання твору передбачає первинне виконання самого твору за допомогою гри на музичних інструментах, співу, використання музичних інструментів чи обладнання тощо. Таким чином, висновки місцевого господарського суду про публічне виконання відповідачем 10.08.2017 музичного твору «Ghost Town» (Tritonal Remix) не ґрунтуються на наявних в матеріалах справи доказах.   

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу повністю заперечує проти доводів скаржника та просить повністю відмовити у її задоволенні. Зокрема зазначає, що із положень договору №ОП-НВ-003/18 від 01.01.2017 вбачається, що укладаючи цей договір, представник діяв як повірений, уповноважений на управління суміжними правами, що суперечить приписам ч.1 ст. 46 ЗУ “Про авторське право і суміжні права”, відповідно до якої повірений може отримати доручення на управління правами лише від суб`єкта таких прав, а не від організації колективного управління. Так само, на момент вчинення цього делікту і самого факту порушення діяли приписи ч.5 ст.48 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, відповідно до якої ОКУ надавали лише невиключне право (яке не передбачає надання дозволів іншим особам). Крім того, предмет наведеного договору і його суб`єктній склад (обсяг їх прав і повноважень), на думку позивача, не мають ніякого відношення до предмету і підстав позову (які стосуються майнових авторських прав, а не суміжних, про які йдеться в наданому договорі). Водночас позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції, що названий договір підписано лише двома сторонами - Представником і Користувачем, тоді як у його преамбулі заявлена участь трьох сторін. Також позивач стверджує, що допустимість таких доказів, як акт, відео-звукозапис, розрахунковий документ для підтвердження фактичних обставин, пов`язаних із фактом публічного виконання музичних творів неодноразово підтверджений десятками висновків Верховного Суду, зокрема у постановах: від 21.05.2018 у справі № 924/290/17; від 20.03.2018 у справі № 910/7609/17; від 14.11.2017 у справі № 916/4242/15; від 06.02.2018 у справі № 908/364/17.
Треті особи не надали письмових відзивів на апеляційну скаргу.

Учасники справи не делегували своїх представників в судове засідання. Згідно з повідомленнями про вручення рекомендованих поштових відправлень №№7901010989178, 7901010989186 позивач та відповідач ознайомлені з датою, часом і місцем розгляду справи.
01.06.2020 року на електронну адресу суду від позивача надійшла заява (вх. № 01-04/3220/20 від 01.06.2020 року), в якій просить здійснювати розгляд справи без участі Приватної організації “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами”. 
15-16.06.2020 року до суду повернулись рекомендовані поштові відправлення №№7901010989160, 7901010989194 (ухвала від 01.06.2020 року), надіслані третім особам на адреси, повідомлені в апеляційній скарзі ( АДРЕСА_1 , м. Київ, вул. Зате Малки, 10-б, кв. 64 та 69035, м. Запоріжжя, вул. 40 років рад України), з довідками АТ «Укрпошта» із зазначенням причин повернення: «адресат відсутній»; «немає такої організації».
Вищенаведеним підтверджується те, що суд вчинив дії щодо належного повідомлення третіх осіб про дату, час і місце розгляду справи, шляхом направлення на їх адресу відповідної ухвали суду, яку не вручено з причин, що не залежать від суду.
При цьому всі ухвали Західного апеляційного господарського суду у справі №921/440/19 оприлюднені в Єдиному державному реєстрі судових рішень України, зокрема й ухвала від 01.06.2020 року (реєстраційний номер 89574812). Зміст цих ухвал є загальнодоступним.
Учасники справи зобов`язані з розумним інтервалом часу самі цікавитись провадженням по їхній справі, добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Суд не визнавав обов`язковою явку в судове засідання учасників справи. 
Отже, в силу положень частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України справу може бути розглянуто при відсутності позивача, відповідача та третіх осіб.

Обставини справи
Приватна організація “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” є організацією колективного управління, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Свідоцтвом про облік організації колективного управління №18/2011 від 24.01.2011 (т. 1, а.с. 14).
01.01.2016 року між Приватною організацією “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” (організація) та Приватним підприємством “Світова музика” (видавник) укладено договір про управління майновими авторськими правами №АУ010116, відповідно до якого видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори, які належать видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об`єктів авторського права третім особам, відповідно до умов цього договору (т. 1, а.с. 24-28).
Організація здійснює колективне управління відповідно до договору на території України (пункт 2.4 договору).
В пункті 7.2 договору сторони погодили, що організація має право вживати будь-яких законних заходів, направлених на захист майнових прав видавника, в тому числі перешкоджати використанню об`єктів авторського права без дозволу організації, забороняти таке використання та здійснювати фіксацію фактів використання об`єкти автоського права без дозволу організації, але за умови отримання попередньої згоди видавника на такі дії.  
У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання після отримання згоди видавника має право пред`являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії - як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами (п. 7.3. договору).
Згідно з пунктом 10.1 договору №АУ010116 (в редакції додаткової угоди №1 від 01.12.2016 року) сторони домовилися продовжити строк дії договору до 31.12.2017 року, а додатковою угодою №2 від 01.12.2017 року – строк дії договору продовжено до 31.12.2018 року включно (т. 1, а.с. 30-32).
На виконання умов договору №АУ010116 від 01.01.2016 року ПП “Світова музика” надано декларацію №49 від 01.07.2016 року щодо музичних творів, майнові права на які передані в управління Організації, а саме: назва твору - “Ghost Town Tritonal Remix”, автор тексту та музики – Tobias Karlsson/Adam Lambert/Brandon Lowry/Martin Max/Ali Payami, виконавець - Adam Lambert, публічне виконання – 33,33% (т.1, а.с. 33).
01.01.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю “Олл Мьюзік Паблішинг” (ліцензіар) та Приватним підприємством “Світова музика” (ліцензіат) укладено договір № 01/2016-Л на передачу в управління майнових прав на об`єкти авторських прав, у відповідності до якого ліцензіар передає ліцензіату на територію України виключні права на управління майновими авторськими правами на всі твори, які відносяться до каталогу “Олл Мьюзік Паблішинг”, які є частиною даного договору, права на використання яких на території належать ліцензіару на території країн СНД, а саме: право використовувати, а також надавати дозвіл або забороняти використання творів, в тому числі способом публічного виконання (т.1, а.с. 34-38).
Відповідно до п. 2.1 договору ліцензіар гарантує, що він дійсно має майнове авторське право на всі твори із каталогу. Каталогом сторони договору №01/2016-Л назвали перелік усіх музичних творів з текстом чи без тексту, виключними правами на використання яких на території володіє ліцензіар.
Ліцензіар зобов`язується передати ліцензіату для використання каталог творів на механічному носії з вказівкою про те, що при необхідності Ліцензіат має право виводити на друк той або інший фрагмент каталогу. При передачі каталогу, сторонами підписується Акт прийому-передачі, який є частиною цього договору (п.2.2 договору).
Згідно із п. 2.5 договору ліцензіар зобов`язується надати ліцензіату для ознайомлення договори або інші письмові докази, що підтверджують права ліцензіара на твори.
Сторони правочину дійшли згоди, що строк дії договору від 01.01.2016 року №01/2016-Л встановлено з моменту його підписання до 31.12.2018 року (згідно п.7.1 договору та з урахуванням додаткових угод від 01.01.2017 року, 01.01.2018 року) (т.1,  а.с.  39, 40).
В додатку №1 до договору №01/2016-Л від 01.01.2016 року “Перелік з каталогу музичних творів” сторони погодили, що відповідно до п.1.7 вказаного договору сторони підтверджують, що станом на 01.07.2016 року надані права на музичні твори відповідно до переліку, зокрема, на музичний твір “Ghost Town Tritonal Remix”; виконавець Adam Lambert . Крім того, згідно з вказаним додатком Товариство з обмеженою відповідальністю “Олл Мьюзік Паблішинг” погодилося з правом Приватного підприємства “Світова музика” доручати судове представництво ПО “ОКУАСП” (код 37396151) на підставі договору про управління майновими авторськими правами (т.1,  а.с.  41).
В матеріалах справи міститься копія договору № ОП-НВ-003/17 від 01.01.2017 року укладеного між Всеукраїнською громадською організацією “Агентство Охорони Прав Виконавців” (агентство), яке здійснює управління на колективній основі всіма категоріями майнових прав виконавців відповідно до Закону України “Про авторське право і суміжні права” та на підставі Свідоцтва про облік організацій колективного управління №15/2009 від 10 червня 2009 року Державного департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України та офіційний представник Агентства – ЗО  Асоціація Діячів Естрадного Мистецтва України (представник), який діяв на підставі договору доручення №ДД 01/2011 від 01 листопада 2011, та ТзОВ «Сіті Кафе» (користувач). Сторони погоджуються, що укладаючи даний договір з метою забезпечення здійснення єдиних виплат за використання об`єктів авторського права та суміжних прав, а також отримання єдиного дозволу  на використання об`єктів авторського права та суміжних прав, що сприятиме поліпшенню захисту об`єктів авторського та суміжного права на території України, а також  полегшенню організації виплат роялті суб`єктам авторського та суміжного права (т. 1, а.с. 64-65).
Відповідно до п. 2.1 договору користувач здійснює публічне виконання (використання) оприлюднених музичних творів (жива музика), фонограм, а також зафіксованих у фонограмах виконань, публічну демонстрацію відеограм, а також  зафіксованих у відеограмах виконань, а представник надає користувачу на умовах, визначених цим договором, право на таке виконання (використання) у повному обсязі. Користувач зобов`язується сплачувати винагороду (роялті) представнику відповідно до даного договору та Закону.
Користувач використовує у своїй комерційній діяльності фонограми музичних творів, що є популярними на сьогоднішній день і які постійно сповіщаються в ефірі всеукраїнський мережевих телерадіоканалів. У зв`язку з тим, що Користувач може не мати економічної можливості залучати своїх співробітників до складання відповідного звіту згідно з цим договором, сторонами погоджено, що Представник буде розподіляти отриману від Користувача винагороду (роялті) у відповідності до звітів мережевих українських теле- радіостанцій про публічне сповіщення ними фонограм музичних творів за звітний період (календарний місяць). За Користувачем залишається право надавати звіт про публічне сповіщення творів (п. 2.8 договору).
Пунктами 4.1, 4.2 договору сторони визначили, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до кінця поточного року, а в частині невиконаних фінансових зобов`язань, фінансових санкцій, та будь-яких інших зобов`язань до їх повного виконання. У випадку, якщо жодна із сторін не повідомить письмово (рекомендованим листом) іншу сторону про припинення дії договору за місяць до настання дати припинення дії договору, він вважається пролонгованим ще на один календарний рік і так кожного разу.
10.08.2017 року представником Приватної організації “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” Михайлівим М.М. складено акт фіксації №09/08/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання про те, що у приміщенні кафе “Barbaresco” за адресою: м. Тернопіль, вул.  Кн.Острозького,14, в якому здійснює господарську діяльність ТзОВ «Сіті Кафе», зафіксований факт публічного виконання музичного твору “Ghost Town”, виконавець Adam Lambert, суб`єктом майнових авторських прав щодо якого (музичного твору) є позивач. Фіксування використання музичного твору здійснювалося за допомогою відеокамери Sony, model DCR-DVD610, №1205205. В акті зазначено про те, що підстава використання музичного твору представником публічного закладу не заявлена. Представник публічного закладу від підпису акта відмовився (т.1, а.с.47-49).
На підтвердження зазначених обставин суду також надано копії даного відеозапису, гостьового рахунку від 10.08.2017 року та чеки про оплату №№ 6765, 6766 від 10.08.2017 року (т. 1, а.с. 50, 51).
Предметом позову у даній справі є вимога про стягнення з відповідача компенсації у розмірі 223380,00 грн. у зв`язку з порушенням майнових авторських прав суб`єктів авторського права.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно з частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.
Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).
В силу положень статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
У відповідності до частини 3 статті 426 Цивільного кодексу України використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
Первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону (ст. 435 Цивільного кодексу України).
Згідно зі статтею 440 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.
Відповідно до положень статті 441 Цивільного кодексу України використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.
Публічне виконання - подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час (ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права") (в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Статтею 7 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що суб`єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права;
В силу положень пункту 2 частини 3 статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти публічне виконання і публічне сповіщення творів.
Автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані (ч. 1 ст. 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права").
Відповідно до статті 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: а)  особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління.
Згідно з пунктом “г” частини першої статті 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (чинної на час виникнення спірних правовідносин) організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів.
У відповідності до пункту “а” статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав. 
За захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції. При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій (ч. 1 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права"). 
Причиною спору у даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв`язку з порушенням майнових авторських прав суб`єкта авторського права.
З огляду на приписи Господарського процесуального кодексу України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:
1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;
2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об`єкта суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).
З урахуванням приписів статей 48, 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права", за наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 цього Закону, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.
Суд встановив, що Приватна організація “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” набула права дозволяти або забороняти третім особам використання об`єктів авторського права, зокрема і спірного музичного твору, а також інші права в обсязі, визначеному договором № АУ-010116 від 01.01.2016 року про управління майновими авторськими правами (з наступними змінами та доповненнями).
На підтвердження належності позивачу майнових авторських прав на спірні музичні твори Організація також надала ліцензійний договір № 01/2016-Л від 01.01.2016року, укладений з ТзОВ “Олл Мьюзік Паблішинг”.
За наведених обставин Приватна організація “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами” на підставі договору № АУ-010116 про управління майновими авторськими правами, ліцензійного договору № 01/2016-Л та наданого каталогу, що містять характеристики творів за формою, вказаною додатком № 1 до договору, наділена повноваженнями на управління майновими правами суб`єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо спірного музичного твору. Вказані правочини станом на час фіксації порушення були чинними, недійсними не визнавалися. 
До предмета доказування у даній справі належить факт неправомірного використання відповідачем об`єктів авторського права - музичного твору “Ghost Town”, виконавець Adam Lambert.
Матеріалами судової справи, зокрема відеозаписом фіксації факту порушення відповідачем авторських прав, підтверджується, що такий запис проводився 10.08.2017 року у приміщенні кафе “Barbaresco”, розташованому за адресою: м. Тернопіль, вул.  Кн.Острозького, 14, в якому звучав музичний твір Ghost Town”, виконавець Adam Lambert.
Таким чином, позивачем доведено, а відповідачем не спростовано факт публічного виконання вказаного музичного твору у приміщенні кафе “Barbaresco”, в якому підприємницьку діяльність здійснює ТзОВ “Сіті Кафе”. Доказів на підтвердження надання дозволу особою, яка має виключне право дозволяти використання таких об`єктів авторського права, матеріали справи не містять.
Суд першої інстанції, виходячи з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності, притягнув ТзОВ “Сіті Кафе” до відповідальності у вигляді сплати компенсації, передбаченої пунктом “г” частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) в сумі 21020,00 грн., тобто у розмірі мінімальної компенсації за використання твору, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.
В частині оскаржуваного рішення суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь позивача по 14000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу у даній справі (7000,00 грн. на професійну правничу допомогу під час розгляду справи в суді першої інстанції, а також 7000,00 грн. на професійну правничу допомогу під час розгляду справи в попередніх інстанціях), суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Згідно із частиною 1 статті 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. 
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (п.1 ч. 3 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до частин 1, 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України  витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1)  розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
У відповідності до статті 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.
Зі змісту рішення господарського суду Тернопільської області від 09.01.2020 року у справі №921/440/18 вбачається, що, задовільняючи вимоги позивача про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, підтвердженням понесених витрат суд вважав договір про надання професійної правничої допомоги від 15.04.2019 року, яким передбачено надання правничої допомоги та її вартість; акт затвердження сторонами обсягу надання правничої допомоги від 19.12.2019 року з чітким переліком виконаних робіт; платіжні доручення №1054 від 09.10.2019 року на суму 7000,00 грн. та № 914 від 07.05.2019 року на суму 10000,00 грн. (а.с. 13-14, 48, т.2; а.с. 43-44, т.3).
На підтвердження статусу адвоката представник позивача надав довіреність від 15.04.2019 року (а.с. 16, т.2).
При прийнятті рішення про стягнення з відповідачів витрат на правову допомогу місцевий господарський суд взяв до уваги, що акт затвердження сторонами обсягу надання правничої допомоги від 19.12.2019 року відображає надані послуги саме щодо позивача – Приватної організації “Організація колективного управління авторськими та суміжними правами”, вартість яких складає 14000,00 грн. 
Такі витрати є обґрунтованими, пропорційними з урахуванням обсягу наданих адвокатом позивача послуг, складністю справи, її значенням для сторін, а також є підтвердженими належними та допустимими доказами. 
При цьому, суд правомірно вказав, що не має права втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта, встановивши обставину про оплату витрат на правову допомогу у даній справі в сумі 14000,00 грн.
Щодо посилання відповідача на використання ним фонограми, тобто об`єкта суміжних прав на підставі договору від 01.01.2017 року №ОП-НВ003/18, а не об`єктів авторського права, оскільки на відеозаписі, наданому позивачем, не зафіксовано виконавця твору, який його виконує, колегія суддів зазначає таке.
Скаржник не врахував те, що публічне виконання фонограми не може свідчити про відсутність порушення авторського права лише через те, що автором та виконавцями не здійснювалось таке виконання особисто. 
Отримання дозволу на використання суміжних прав не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення авторських прав, оскільки при публічному виконанні музики в публічному закладі за допомогою будь-яких пристроїв і процесів має місце одночасне використання декількох об`єктів прав, у даному випадку зокрема: об`єктів авторського права – музичних творів з текстом; об`єктів суміжних прав - виконань музичних творів, фонограм із записом виконань музичних творів. При цьому, авторські права не можуть “поглинатися” суміжними правами, як і суміжні права не “поглинаються” авторськими правами. Правомірне використання об`єктів суміжних прав не звільняє користувача від обов`язку врегулювати з автором чи з іншим суб`єктом авторського права питання використання об`єктів авторських прав, шляхом отримання відповідної згоди, сплати винагороди за використання саме об`єктів авторського права. 
Наведену правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 30 квітня 2020 року, справа № 921/441/18.   
Необхідно зазначити, що спір у даній справі стосується правомірності використання відповідачем об`єктів авторського права і стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав суб`єкта авторського права та не стосується питання порушення суміжних прав. 
Усі інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, наведених в рішенні господарського суду Тернопільської області від 09.01.2020 року у справі №921/440/18.
За приписами статті 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, у господарському процесі обов`язок сторін довести ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень, коригується (співвідноситься) з правом суду прийняти чи не прийняти докази в контексті їхнього значення для справи, що і є предметом оцінки господарського суду.
Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу   – без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційні скарги без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржників відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд – 

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сіті Кафе» б/н від 31.01.2020 року (вх. № 01-05/613/20 від 13.02.2020 року) залишити без задоволення, рішення господарського суду Тернопільської області від 09.01.2020 року у справі №921/440/18 – без змін.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
Справу повернути в господарський суд Тернопільської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. 
Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя                                                                                 О.В. Зварич 
Суддя                                                                                                    В.М. Гриців
        Суддя                                                                                                    М.І. Хабіб