СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2020 р.                                                                     Справа № 905/1521/18  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя  Тарасова І.В., 
за участю секретаря судового засідання Курченко В.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Комунального підприємства "Управління міського господарства" (вх. № 1130 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 05.03.2019 у справі №905/1521/18, ухвалене у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Черновою О.В., дата складання повного тексту рішення - 12.03.2019, 
за позовом заступника прокурора Донецької області, м. Маріуполь Донецької області, в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ, 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, м. Маріуполь Донецької області,
до 1. Комунального підприємства "Управління міського господарства", м.Покровськ Донецької області, 
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТАЛПАРК", м. Київ,
про визнання недійсними рішення тендерного комітету з конкурсних торгів та договору про публічну закупівлю
ВСТАНОВИЛА:
Рішенням Господарського суду Донецької області від 05.03.2019 у справі №905/1521/18 частково задоволено позовні вимоги заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до Комунального підприємства "Управління міського господарства", Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТАЛПАРК", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, про визнання недійсними рішення тендерного комітету з конкурсних торгів та договору про публічну закупівлю.
Визнано недійсним протокол тендерного комітету Комунального підприємства "Управління міського господарства" від 27.07.2018 №164 про визнання переможцем процедури відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТАЛПАРК".
Визнано недійсними договір про закупівлю послуг від 10.07.2018 №112, укладений між Комунальним підприємством "Управління міського господарства" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТАЛПАРК".
Відмовлено в частині позовних вимог про припинення зобов`язання за договором про закупівлю послуг від 10.07.2018  №112 на майбутнє. 
Стягнуто з Комунального підприємства "Управління міського господарства" на користь прокуратури Донецької області витрати по сплаті судового збору у розмірі 1762,00 грн.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТАЛПАРК" на користь прокуратури Донецької області витрати по сплаті судового збору у розмірі 1762,00грн (т.2, а.с. 116-121).
Не погодившись з вказаними рішенням місцевого господарського суду, Комунальне підприємство "Управління міського господарства" звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 05.03.2019 у справі №905/1521/18 повністю та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в повному обсязі у позовних вимогах заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до Комунального підприємства "Управління міського господарства", Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТАЛПАРК", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, про визнання недійсними рішення тендерного комітету з конкурсних торгів та договору про публічну закупівлю (т.2, а.с. 150-152).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.04.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Управління міського господарства" (вх. № 1130 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 05.03.2019 у справі №905/1521/18; повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться  04.06.2019 (т.2, а.с.182-183).
17.05.2019 до Східного апеляційного господарського суду від заступника прокурора Донецької області надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. №4867), в якому прокурор заперечує проти доводів Комунального підприємства "Управління міського господарства", вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення законним та обґрунтованим. Прокурор вказує на те, що допущення замовником порушення вимог частини 5 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" призвело до порушення принципу недискримінації учасників та необ`єктивної оцінки пропозицій, неправомірного обрання переможця. Також зазначає, що порушення вимог частин 1, 4 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" призвело до скорочення строків підготовки учасниками тендерних пропозицій. Вважає необґрунтованим посилання апелянта на виконання спірного договору в повному обсязі та закінчення строку його дії, оскільки такі обставини не є перешкодою для визнання цього договору недійсним. 
Щодо відсутності порушення інтересів держави та суспільства прокурор вказує на те, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне використання державних коштів і може завдати істотної шкоди інтересам держави, а правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а тому на його думку, у даному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес (т.2, а.с.190-197).   
21.05.2019 до суду апеляційної інстанції від Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. №4969), в якому заявник просить апеляційну скаргу Комунального підприємства "Управління міського господарства" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 05.03.2019 у справі №905/1521/18 – без змін. Крім того, просив суд розглянути справу за відсутності представника третьої особи. 
У відзиві на апеляційну скаргу третя особа вказує на те, що у вересні 2018 року Управлінням проведений аналіз зазначеної процедури закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог частин 1, 4  статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", про що надіслано відповідний лист КП "Управління міського господарства". Третя особа вказує на те, що замовником в порушення принципів закупівель, визначених статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", вимог статей 10, 28 цього Закону, під час проведення зазначеної процедури відкритих торгів прийнято рішення про визнання переможцем торгів ТОВ "ІТАЛПАРК". Вважає правильним висновок суду першої інстанції, що підставою для визнання недійсним спірного договору є його невідповідність інтересам держава та суспільства внаслідок недотримання апелянтом встановленого Законом України "Про публічні закупівлі" порядку проведення закупівлі та визнання переможцем відповідача-2 (т.2, а.с. 201-204).
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.06.2019 у зв`язку з відпусткою судді Пуль О.А. здійснено повторний розподіл судової справи №905/1521/18 та визначено наступний склад колегії суддів для її розгляду: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Шевель О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.06.2019 відкладено розгляд даної справи на 20.06.2019, про що повідомлено учасників справи відповідно до вимог статей 120, 268 Господарського процесуального кодексу України. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.06.2019 зупинено апеляційне провадження у справі № 905/1521/18 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у справі №587/430/16-ц.
18.10.2019 від заступника прокурора Донецької області надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, у зв`язку з закінченням Великою Палатою Верховного Суду розгляду справи №587/430/16-ц та оприлюдненням повного тексту постанови у справі №587/430/16-ц в Єдиному реєстрі судових рішень.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2019 у зв`язку з відпусткою судді Шевель О.В. здійснено повторний розподіл судової справи № 905/1521/18 та визначено наступний склад колегії суддів для її розгляду: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В.
Враховуючи закінчення перегляду в касаційному порядку справи №587/430/16-ц, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 поновлено апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Комунального підприємства "Управління міського господарства" (вх. № 1130 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 05.03.2019 у справі №905/1521/18; повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 26.11.2019.
26.11.2019 до апеляційного господарського суду від КП "УМГ" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо оскарження, здійснення контролю та моніторингу закупівель», в якому відповідач-1 посилається на відсутність у Мінекономрозвитку повноважень втручатися у публічні закупівлі та встановлювати фінансові збитки. Вказує на те, що до компетенції Мінекономрозвитку не належить розгляд спорів щодо публічних закупівель, здійснення контролю у сфері публічних закупівель, а також проведення моніторингу закупівель, тоді як до повноважень Управління Східного офісу Держаудитслужби входить встановлення фінансових порушень, що призвели до втрат за рахунок бюджетних коштів, виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, визначати їх розмір, пред`являти вимогу щодо усунення таких порушень    (вх. № 11157) (т.2, а.с. 1-5).  
У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 26.11.2019 під час вирішення питання щодо наявності підстав для зупинення провадження у даній справі до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18 прокурор залишив вирішення даного питання на розсуд суду, зазначивши про наявність суперечності в судовій практиці щодо цього питання; присутній представник апелянта зазначив про наявність таких підстав через перегляд Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах. Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, належним чином повідомлені про дату та місце судового розгляду справи.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 зупинено апеляційне провадження у справі №905/1521/18 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.
20.07.2020 до апеляційного господарського суду надійшло клопотання заступника прокурора Донецької області про поновлення провадження у справі №905/1521/18 (вх. №6814).
У зв`язку з закінченням розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.07.2020 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Управління міського господарства" (вх. № 1130 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 05.03.2019 у справі №905/1521/18; призначено розгляд справи на 15.09.2020, про що повідомлено учасників справи в порядку статей 120, 268 Господарського процесуального кодексу України.
01.09.2020 від Східного офісу Держаудитслужби надійшло клопотання про участь його представника в судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду у справі №905/1521/18, що відбудеться 15.09.2020 об 11:00 годині в режимі відеоконференції у судах, що перелічені в заяві. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 задоволено клопотання Східного офісу Держаудитслужби про проведення судового засідання в режимі відеоконференції (№8187); доручено Бабушкінському районому суду м. Дніпропетровська забезпечити проведення судового засідання, що відбудеться 15.09.2020 об 11:00 годині в приміщенні Східного апеляційного господарського суду, в режимі відеоконференції. 
Судове засідання Східного апеляційного господарського суду 15.09.2020 з розгляду апеляційної скарги Комунального підприємства "Управління міського господарства" розпочалось в режимі відеоконференції за участю представника третьої особи - Східного офісу Держаудитслужби, який, заперечуючи проти доводів апелянта з підстав, зазначених у відзиві на неї, зазначивши про законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача-1, а рішення Господарського суду Донецької області від 05.03.2019 у справі №905/1521/18 - залишити без змін.
В судове засідання у приміщенні Східного апеляційного господарського суду прокурор та представники інших учасників справи не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи належним чином повідомлені, про що свідчать наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення. Крім того, з інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті "Укрпошта", вбачається, що поштове відправлення (ухвала суду апеляційної інстанції від 28.07.2020) надіслане на адресу ТОВ "ІТАЛПАРК" (відповідач 2), яка визначена в ЄДР, надійшло до точки видачі, проте не вручено під час доставки: інші причини; на поштовому конверті, який повернуто разом з повідомленнями про вручення поштового відправлення, наявні відмітки АТ "Укрпошта": "адресат відсутній" (т.3, а.с. 34-38, 39-45). 
Отже, під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до приписів пункту 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого частиною 1 статті 273 цього Кодексу, проте не скористались своїм правом на участь у судовому засіданні.
Водночас, 14.09.2020 до суду апеляційної інстанції засобами електронного зв`язку від КП "УМГ" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи,  яке обґрунтовано введенням на території України карантину до 31.10.2020 та погіршенням епідеміологічної ситуації у зв`язку із поширенням респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом.
Частинами 11, 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Верховний Суд у постанові від 29.04.2020 у справі №910/6097/17 зазначив, що відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні за їх відсутності.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що явка представників учасників у судове засідання обов`язковою не визнавалась, усі доводи і вимоги учасники справи можуть викласти і подати суду письмово, тоді як у клопотанні про відкладення розгляду справи представник відповідача-1 не навів суду доводів, що унеможливлюють розглянути судом апеляційної інстанції апеляційну скаргу за відсутності його представника.
Крім того, представник відповідача-1 добросовісно користуючись своїми правами, міг звернутись до суду з клопотанням про проведення судового засідання у режимі відеоконференції відповідно до положень статті 197 Господарського процесуального кодексу України, самостійно обравши зручне для себе територіальне розташування його проведення й поза межами суду. Однак, скаржник не реалізував своє право звернення до суду з таким клопотанням.
Поряд з цим, одним із принципів господарського судочинства відповідно до статті 2 Господарського процесуального кодексу України, є розумність строків розгляду справи судом.
Враховуючи положення статті 273 Господарського процесуального кодексу України щодо строку розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, зважаючи на те, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, учасники справи належним чином повідомлені про час, дату і місце судового засідання, а неявка в судове засідання представника відповідача-1 не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів відмовляє КП "УМГ" у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки не визнає повідомлені причини неявки в судове засідання поважними, і вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, представника третьої особи, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах встановлених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду у відповідності до вимог статті 282 Господарського процесуального кодексу України зазначає про такі обставини.
З матеріалів справи вбачається, що 08 червня 2018 року на веб – порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozzoro» опубліковано оголошення про проведення закупівлі за №UA-2018-06-08-003242-а, згідно якого замовником є Комунальне підприємство "Управління міського господарства" (код ЄДРПОУ), предмет закупівлі – Вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігр (код ДК 021:2015:37530000-2 – Вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігр), місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 85300, Україна, Донецька область, Покровськ, вул. Лізи Чайкіної, 1. Строк поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: від 12.07.2018 до 24.08.2018. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 8500000,00 грн; розмір мінімального кроку пониження ціни: 8500,00 грн; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 25.06.2018 00 год. 10 хв. Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 26.06.2018 о 14:07 год., після завершення електронного аукціону. Дата та час проведення аукціону: 26.06.2018 о 13:46 год (т.1, а.с.61-62).
Згідно даних реєстру отриманих тендерних пропозицій, на участь в процедурі закупівлі товару подано 2 тендерні пропозиції, а саме: Товариством з обмеженою відповідальністю "Бебі Граунд" (код ЄДРПОУ 38398839), яким подано тендерну пропозицію 22.06.2018 о 10 год. 58 хв., запропоновано первинна пропозиція  - 8468500,00 грн, остаточна пропозиція – 8403000,00 грн; Товариством з обмеженою відповідальністю "Італпарк" (код ЄДРПОУ 37371533), яким подано тендерну пропозицію 22.06.2018 о 14 год. 24 хв., запропоновано первинна пропозиція  - 8490500,00 грн., остаточна пропозиція –  8404000,00 грн.
27 червня 2018 року засіданням тендерного комітету Комунального підприємства "Управління міського господарства" прийнято рішення затвердити переможцем відкритих торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Італпарк" (код ЄДРПОУ 37371533) щодо закупівлі №UA-2018-06-08-003242-а, Вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігр (код ДК 021:2015:37530000-2) та заключити з ним договір на очікувану вартість закупівлі 8403000,00 грн, яке оформлено протоколом  від 27.06.2018 №164 (т.1, а.с. 64-65). 
В подальшому, 27.06.2018 замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі №UA-2018-06-08-003242-а - ТОВ "Італпарк"   за ціною пропозиції 8403000,00 грн з ПДВ (т.1, а.с. 66).
За результатами проведених відкритих торгів, 10 липня 2018 року між Комунальним підприємством "Управління міського господарства" (далі – покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Італпарк"  (далі – постачальник) укладено договір на закупівлю товарів №112 (далі – Договір), відповідно до пункту 1.1 якого постачальник поставляє, встановлює і передає у власність замовнику ДК 021:2015 « 37530000-2 - Вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігр» (далі – товар) у кількості та асортименті, за ціною узгодженою сторонами, що визначено у специфікації (додаток №1), що є невід`ємною частиною цього договору, а замовник зобов`язується прийняти цей товар та своєчасно здійснити його оплату в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі. Кількість товару, що передається та встановлюється постачальником на умовах даного договору, відображається у видаткових накладних та актах прийому – передачі. Видаткова накладна повинна містити найменування товару, одиницю виміру, загальну кількість товару, ціну за одиницю та загальну вартість товару (п.1.2, 1.3 договору).
Згідно з пунктом 2.2 договору загальна сума договору становить 8403000,00 грн з ПДВ. Джерело фінансування – кошти місцевого бюджету (п.2.3).
Відповідно до пункту 2.4 договору визначено, що покупець може провести попередню оплату у розмірі 30%, що складає 2520900,00 грн від вартості товару, зазначеної у пункті 2.2 договору на строк не більше 1 (одного) місяця відповідно до надходження бюджетних коштів покупцю, згідно постанови КМУ від 23.04.2014 №117 п.1 пп.1 абзац 1 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти». Остаточні розрахунки за договором здійснюються по факту поставки на визначену у специфікації (додаток №1) адресу, монтажу та пробного запуску протягом 7 (семи) банківських днів з дати надходження бюджетного фінансування на розрахунковий рахунок покупця, але не пізніше 30 календарних днів з моменту поставки товару. 
Згідно з пунктом 3.1 договору постачальник зобов`язується поставити товар до 24.08.2018. 
Передача товару здійснюється повністю, кількість зазначається в накладних та актах прийому-передачі (оформлених постачальником та інших супровідних документів). Обов`язок постачальника передати товар покупцю вважається виконаним у момент закінчення монтажу та здійснення пробного запуску каруселі та складання акту прийому – передачі із зазначенням відповідності товару за критеріями асортименту, якості та комплектності (п.п. 4.1, 4.2 договору). 
Цей договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2018 до повного виконання сторонами, передбачених договором зобов`язань (п. 10.1). 
Вказаний договір та додатки до нього підписані сторонами у встановленому законодавством порядку. 
У серпні 2018 року заступник прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства "Управління міського господарства" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТАЛПАРК", в якому просив:
- визнати недійсним протокол засідання тендерного комітету Комунального підприємства "Управління міського господарства" від 27.06.2018 №164 про визнання переможцем процедури відкритих торгів ТОВ "ІТАЛПАРК";
- визнати недійсним договір від 10.07.2018 № 112 про закупівлю товарів за бюджетні кошти на суму 8403000,00 грн, укладений між Комунальним підприємством "Управління міського господарства" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІТАЛПАРК", та припинити зобов`язання за цим договором на майбутнє (т.1, а.с. 3-12). 
В обґрунтування позовних вимог прокурор з посиланням на приписи статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, статтю 207 Господарського процесуального кодексу України вказує на те, що замовником (КП "Управління міського господарства") під час проведення процедури відкритих торгів порушено вимоги статей 3, 10, 28, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що, на його думку, є підставою для визнання недійсними в судовому порядку рішення тендерного комітету про визнання переможцем ТОВ "ІТАЛПАРК" та укладеного за результатами проведених тендерних торгів договору на закупівлю товарів від 10.07.2018 №112. 
Підставами для представництва інтересів держави та звернення до суду із даним позовом прокурор зазначає те, що Міністерством економічного розвитку і торгівлі України як органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель, не вжито заходів щодо оскарження результатів спірної закупівлі та договору, укладеного за наслідками її проведення, що на думку прокурора, є виключним випадком для представництва прокуратурою області інтересів держави на підставі статті 23 Закону України "Про прокуратуру" (т.1, а.с. 3-12, 157-161).
Водночас, Комунальне підприємство "Управління міського господарства", заперечуючи проти позовних вимог в суді першої інстанції, наголошувало на тому, що при зверненні до суду із позовом в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України прокурором не обґрунтовано наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, неналежне здійснення зазначеним Міністерством захисту прав держави, не наведено обставин, пов`язаних з порушенням інтересів держави та необхідністю захисту таких інтересів, підстав, з яких Міністерство економічного розвитку і торгівлі України самостійно не звернулось до суду за захистом порушених прав (т.1, а.с. 135).
05.03.2019 місцевим господарським судом ухвалено оскаржуване рішення про часткове задоволення позову (т.2, а.с.115-121).
Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що Комунальним підприємством  "Управління міського господарства", як замовником спірної закупівлі, під час проведення процедури відкритих торгів порушено вимоги статей 3, 10, 28, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до порушення послідовності оцінки пропозицій, проведення відкритих торгів та визначення їх переможця, та свідчить про невідповідність укладеного за результатами цих торгів договору статтям 203, 215 ЦК України, у зв`язку з чим дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог прокурора про визнання недійсними протоколу тендерного комітету Комунального підприємства "Управління міського господарства" 27.07.2018 №164 про визнання переможцем процедури відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ІТАЛПАРК" та договору про закупівлю товарів від 10.07.2018 №112. Щодо позовних вимог про припинення зобов`язання за договором про закупівлю послуг від 10.07.2018 №112 на майбутнє, то місцевий господарський суд дійшов висновку, що прокурором обраний неналежний спосіб захисту, який не відповідає приписам статей 15, 16 ЦК України, статті 20 ГК України, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.
Задовольняючи позовні вимоги заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, місцевий господарський суд, керуючись приписами статей 4, 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", дійшов висновку про правомірність звернення прокурора із цим позовом та відхилив заперечення Комунального підприємства "Управління міського господарства" щодо представництва прокурором держави у даній справі та посилання відповідача-1 на необґрунтованість наявності порушених інтересів держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України як на підставу для залишення позову для розгляду.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції неправильно встановлені обставини даної справи, не взято до уваги доводи відповідача-1 щодо оскарження процедури закупівлі в порядку Закону України "Про публічні закупівлі" (ст.18), порядку здійснення моніторингу публічних закупівель, передбаченого статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", межі здійснення моніторингу та оскарження процедури за наявності ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Вказує на те, що технічна помилка замовника щодо не викладення тендерної документації англійською мовою у відповідності до вимог частини 4 статі 10 Закону України "Про публічні закупівлі" не вплинуло на проведення відкритих торгів у розумінні статті 20 цього Закону. Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції, що в порушення вимог частини 5 статті 28  Закону України "Про публічні закупівлі" протокол розгляду тендерних пропозицій не складено та не оприлюднено у встановленому порядку. При цьому, скаржник зазначає, що місцевим господарським судом не враховано факт виконання договору від 27.07.2018 №112, закінчення терміну дії спірного договору 31.12.2018. 
На думку апелянта, інтереси держави та суспільства в даному випадку внаслідок укладення спірного договору не порушені, а тому місцевий господарський суд дійшов необґрунтованого висновку в цій частині.         
Апеляційний господарський суд, переглядаючи у апеляційному порядку оскаржуване судове рішення, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Предметом судового розгляду у даній справі є позовні вимоги прокурора в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця торгів, визнання недійсним укладеного за результатом відкритих торгів договору на закупівлю товарів від 10.07.2018 №112 та припинення його виконання на майбутнє.
Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Статтею 4 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. 
Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу.  Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (частина третя). 
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1 - 3 частини четвертої). 
Системне тлумачення статті 53 Господарського процесуального кодексу України й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (п. 45- 47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).
Як вже було зазначено, з позовом у даній справі до суду першої інстанції звернувся заступник прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України в порядку статті 131-1 Конституції України, статей 4, 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Як свідчать матеріали справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при зверненні з позовом до суду обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, яке самостійно не вжило заходів щодо оскарження в судовому порядку результатів публічної закупівлі та укладеного за наслідками її проведення із недотриманням вимог законодавства договору про закупівлю товарів від 10.07.2020 №112, що стало наслідком порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання бюджетних коштів.
Тобто навів підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - позивача у справі: Міністерство економічного розвитку і торгівлі України. Окрім того на підтвердження повідомлення позивача про таке звернення прокурором долучено до позову повідомлення в порядку частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Апеляційний господарський суд зазначає, що судом першої інстанції взагалі не досліджувалось по суті, з наданням оцінки змісту позовної заяви та доданих до неї документів, питання дотримання прокурором вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо доведення обставин нездійснення чи неналежного здійснення позивачем захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, у зв`язку з чим слід зазначити таке.
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому, саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №910/6144/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18 та 18.08.2020 у справі №914/1844/18, від 03.09.2020 у справі № 904/5575/18, від 28.08.2020 у справі № 913/131/19.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки:
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, зазначає про такі обставини: 08.06.2018 на веб – порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozzoro» опубліковано оголошення про проведення закупівлі за №UA-2018-06-08-003242-а; 27.06.2018 засіданням тендерного комітету Комунального підприємства "Управління міського господарства" прийнято оскаржуване рішення про затвердження переможцем відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Італпарк"; 10.07.2018 за результатами проведених торгів між КП "УМГ" та ТОВ "Італпарк" укладений оскаржуваний договір на закупівлю товарів №112.
09.08.2018 заступник прокурора Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з даним позовом від 07.08.2018 № 08-477вих.18, що підтверджується інформацією "Укрпошта" на поштовому конверті, в якому позовна заява надійшла до суду.  При цьому, до вказаної позовної заяви прокурором на підтвердження сплати судового збору за подання позову до господарського суду додано платіжне доручення від 24.07.2018 № 2168 (т.1, а.с. 3, 25, 83). 
З доданих до позовної заяви документів вбачається, що прокурором на підтвердження повідомлення позивача в порядку частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" про представництво інтересів держави в суді в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України додано копію листа від 01.08.2018 №08-472 вих.18. У цьому листі прокурор повідомив відповідний орган про намір здійснювати представництво прокурором інтересів держави в особі позивача шляхом подання позову про визнання недійсним протоколу тендерного комітету Комунального підприємства "Управління міського господарства" від 27.06.2018 №164 та договору про закупівлю товарів від 10.07.2018 № 112 (т.1, а.с. 78-81). Матеріали справи не містять доказів направлення вказаного повідомлення на адресу позивача - Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та отримання його адресатом, а тому відсутня можливість встановити коли позивачу стало відомо про можливе порушення інтересів держави.  
При цьому, у позовній заяві прокурор вказує на те, прокуратурою Донецької області з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави у суді вивчено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozzoro» документацію щодо публічної закупівлі, проведеної КП "УМГ", та встановлено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі". 
Наведене свідчить про самостійне вчинення прокурором дій щодо перевірки дотримання вимог чинного законодавства під час проведення спірної закупівлі. Матеріали справи також не містять доказів звернення прокуратури до уповноважених органів, що здійснюють контроль у сфері публічних закупівель, щодо перевірки вказаної закупівлі та укладеного за її результатами договору, а також звернення позивача до органів прокуратури про необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту інтересів держави. 
Водночас, судом першої інстанції не досліджувалися та не встановлювалися обставини щодо недотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої абзацом 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до якої прокурор зобов`язаний був попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень, а також питання дотримання прокурором розумності строку для звернення до суду з даним позовом після того, як позивачу стало відомо про можливе порушення інтересів держави. 
Враховуючи наведені правові висновки Великої Палати Верховного Суду, апеляційний господарський суд зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду даної справи не було встановлено, що позивач не може або не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідача. Матеріали справи також не містять відповідних доказів на підтвердження цих обставин. Водночас, сама по собі обставина незвернення позивача із позовом протягом певного часового періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що прокуратурою не дотримано порядку повідомлення, передбаченого частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки прокурором не надана можливість у розумні строки відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення, натомість, не отримавши відповіді Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, прокурор подав позовну заяву, датовану 07.08.2018, через 6 днів після відправлення повідомлення органу, уповноваженому державою здійснювати функції у спірних відносинах.  
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прокурор, звертаючись до суду з даним позовом, не обґрунтував обставини бездіяльності компетентного органу (Міністерства економічного розвитку і торгівлі України) по захисту інтересів держави, а тому не підтвердив підстав представництва інтересів держави в суді відповідно положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Окрім того, враховуючи те, що звертаючись з даним позовом, прокурором визначено третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель. 
Згідно з частиною третьою статті 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Касаційного господарського суду від 28.03.2019 у справі № 913/205/18.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно із статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.
В обґрунтування необхідності залучення третьої особи прокурор зазначив, що на управління  Східного офісу Держаудитслужби, який є територіальним структурним підрозділом Держаудитслужби України (центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю), покладено функції державного фінансового контролю.
Водночас, у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що прокурор перед зверненням до суду перевірив, що захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. Обставини щодо незвернення прокурора до Східного офісу Держаудитслужби з повідомленням про виявлені порушення підтверджені представником третьої особи в судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 15.09.2020. 
Під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанції третя особа неодноразово наголошувала про те, що у вересні 2018 року управлінням проведений аналіз спірної процедури закупівлі, за результатами якого встановлено порушення частин 1, 4 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", про що надіслано лист відповідачу-1 (Комунальному підприємству "Управління міського господарства") від 19.09.2018 № 04-05-03-15-05/5824 "Про дотримання законодавства у сфері закупівель", в якому вказано про необхідність надати відповідні пояснення щодо порушення у сфері закупівель, вирішити питання про притягнення до відповідальності винних осіб, розірвати договір та провести нову процедуру закупівлі. В свою чергу, у відповідь на вказаний лист відповідач-1 повідомив управління про розгляд даного спору в суді (т.1, а.с. 167-174). 
Вказані обставини підтверджують, що Східним офісом Держаудитслужби, як суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, вживались заходи щодо здійснення перевірки порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та надано вказівки щодо усунення виявлених порушень. 
Тобто, станом на 09.08.2018 (дата звернення до суду) прокурором фактично не було надано можливості позивачеві та третій особі, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, протягом розумного строку відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, зокрема, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Прокурором також не доведено наявності інших чинників, що, відповідно до вищенаведених висновків Верховного Суду, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (п.80 постанови), мають враховуватися при визначенні розумності строку подання прокурором позову - чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
З метою забезпечення єдності судової практики у питанні застосування положень ГПК України у справах за позовами прокурорів Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).
Відповідно до частини 3 статті 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Отже, зважаючи на зазначене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що суд першої інстанції не урахував приписів названих вище норм чинного законодавства  та безпідставно здійснив розгляд позовних вимог по суті спору, оскільки за наведених вище обставин наявні підстави для залишення позовної заяви прокурора без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України.
Щодо інших аргументів заявника апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у постанові, оскільки не покладаються судом в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною у залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», рішення від 10.02.2010).
Згідно зі статтею 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Пунктом 4 частиною 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково. 
Відповідно до пунктів 1, 4 частини 1 та частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду Донецької області від 05.03.2019 у справі №905/1521/18 прийнято з неповним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення Господарського суду Донецької області від 05.03.2019 у справі №905/1521/18 та залишення позовної заяви без розгляду.
Керуючись ст.269, 270, ст.275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Управління міського господарства" задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Донецької області від 05.03.2019 у справі №905/1521/18 скасувати. 
Позов заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України залишити без розгляду.  
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 18.09.2020 

Головуючий суддя                                                                    В.О. Фоміна

Суддя                                                                                           О.О. Крестьянінов  

Суддя                                                                                           І.В. Тарасова