33/804/339/20 
                                                                                263/5532/20

                                                                                                                                                             
                                                                                                                                                       33/804/339/20
                                                                                                                                                      263/5532/20

Категория:  ст. 172-20  ч.3  КпАП України                                                   
                                                   
                                                П О С Т А Н О В  А
                                                        І м е н е м    У к р а ї н и 
22 вересня  2020 року                               м. Маріуполь

        Суддя Донецького апеляційного суду Топчій Т.В., за участю секретаря Меркулової Я.О.,  Бублика Ю.В. та захисника Орєхова М.В. розглянув  апеляційну скаргу  захисника Орєхова М.В., діючого в інтересах ОСОБА_1   на постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя   Донецької області  від 04 червня  2020 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  командир взводу охорони військової частини НОМЕР_1 , прапорщик, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у скоєнні  адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-20 ч.3 КУпАП  та  підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі  3655 грн.,-

                                                         В С Т А Н О В И Л А:

       Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення прапорщик ОСОБА_1 , який є військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її у військовій частині № НОМЕР_1 командиром відділення взводу охорони військової частини НОМЕР_1 з 29.11.2017 по цей час, яка на цей час виконує бойові завдання за призначенням в зоні проведення Операції Об`єднаних Сил в м. Маріуполі Донецької області, діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення статутних обов`язків, 30 квітня 2020 року о 21.00 годині, в порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, знаходився в стані алкогольного сп`яніння на території військової частини НОМЕР_1 , розташованої по АДРЕСА_2 , під час виконання обов`язків військової служби та бойових завдань в умовах особливого періоду, чим вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП.

       Постановою  Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 червня  2020 року ОСОБА_1   визнаний винним  у вчинення адміністративного  правопорушення, передбаченого ст. 172-20 ч.3 КУпАП та  підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі  3655 грн.

         В своїй апеляційній скарзі захисник Орєхов М.В., діючий в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду  с закриттям провадження по справі. Зазначає, що суд першої інстанції під час розгляду справи не з`ясував  чи належить до його компетенції розгляд даної справи, не витребував  схему  земельних ділянок та приміщень де відбувалося  розпиття спиртних напоїв, та де відбулося затримання  ОСОБА_1 , оскільки знаходяться ці об`єкти на території , яка знаходиться у с. Бердяньке, отже і розгляд цієї справи  не підлягає розгляду  Жовтневим районним судом м. Маріуполя, а Першотравневим районним  судом  Донецької області.

       Крім того захисник зазначає, що для наявності у діях особи складу адміністративного правопорушення доведенню підлягають ті факти, що військовослужбовцем вчинено правопорушення під час виконання військової служби. Проте доказів на підтвердження указаних фактів суду не надано. Так, згідно протоколу  про адміністративне правопорушення не зазначено, які саме військові обов`язки  ОСОБА_1 виконував у той час, а саме о 22-30 годині 30.04.2020 року. Згідно рапорту ОСОБА_1 він не знаходився на службі у цей час.  Ці обставини суд не дослідив  та виходив з припущення, що військовослужбовець  під час особливого періоду  не має права покидати  територію військової частини та мати  відпочинок. Захисник зазначає, що після того, як військовослужбовці служби правопорядку  пред`явили  вимоги  слідувати за ними  на територію військової  частини НОМЕР_1 де він проходив службу, ОСОБА_1 вимушений був підкоритись цим вимогам щоб не перешкоджати здійсненню завдань і функцій служби правопорядку, так як згідно Закону України «Про військову службу правопорядку у Збройних силах України», так як в разі невиконання зазначених  вимог ці особи мають право застосовувати  заходи примусу, передбачені ст.9-11 цього Закону.

Позиції  учасників  апеляційного перегляду провадження.
Захисник  Орєхов  М.В. та  особа,  яка притягається до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 у  судовому  засіданні підтримали  доводи апеляційної скарги, просили постанову суду скасувати, провадження по справі  закрити на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП  за відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Вислухавши  учасників  апеляційного перегляду провадження, вивчивши  судові матеріали,  суд вважає,  що апеляційна скарга захисника підлягає  задоволенню  та виходить з наступного. 
Мотиви  суду.    
Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, в тому числі, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом. За змістом ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
У відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. 
Таким чином, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є доведення об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення. 
      Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови доведеності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини особи у його вчиненні, на підставі належних та допустимих доказів. Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Диспозицією ч. 3 ст. 172-20 КУпАП передбачена відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду. Відповідно до ч. 1 ст. 172-20 КУпАП відповідальність настає за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Аналіз даної правової норми КУпАП дозволяє дійти висновку, що адміністративна відповідальність за знаходження у стані алкогольного сп`яніння передбачена, зокрема, лише для тих військовослужбовців, які знаходяться на території військових частин, військових об`єктів та виконують обов`язки військової служби, а не для  будь-яких  військовослужбовців.
Таким чином, для наявності у діях особи складу адміністративного правопорушення доведенню підлягають ті факти, що військовослужбовцем вчинено правопорушення під час виконання військової служби (бойових завдань за призначенням у районі проведення Операції Об`єднаних Сил в Донецькій області), в умовах особливого періоду, наявність ознак алкогольного сп`яніння або відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, зафіксована у встановленому законом порядку.
Поряд  з  наведеним,  суд виходить з того, що  до  складання протоколів  за ст. 172-20 КУпАП  застосовуються загальні правила  складання протоколів,  передбачені ст. 256 КУпАП. Зокрема,  у  протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про  це  також  зазначається  в  протоколі.
Приймаючи  рішення  за апеляційними вимогами захисника,  слід визнати , що  зміст  протоколу про адміністративне правопорушення  ДНК № 2/1299, складеному 01.05.20 року  щодо ОСОБА_1   за ст. 172 -20  ч.3 КУпАП  в частині  місця вчинення   правопорушення  та його суті   суперечить  встановленим  судом   фактичним обставинам.
Зі змісту протоколу вбачається, що 30.04.20 року   близько  21 години  прапорщик  ОСОБА_1    вжив алкогольні напої. Близько 22.30  години 30.04.20 року ОСОБА_1 було виявлено  з ознаками  алкогольного сп`яніння  на території військової частини представниками ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час перевірки особового складу.
            Однак судом  встановлено, що ОСОБА_1 під час  судового розгляду  зазначені  обставини, викладені у протоколі  заперечував   та пояснював,  що у вечорі 30 квітня 2020 року  його  було затримано представниками військової служби правопорядку поза межами військової частини на приватній території, поблизу військової частини  та доставлено   представниками  служби  на територію військової частини НОМЕР_1 за адресою АДРЕСА_2 .  Саме такі обставини затримання  ОСОБА_1   представниками Військової служби правопорядку  підтверджуються поясненнями свідків ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,  яких було допитано  в судовому засіданні, суд вважає  їх пояснення  об`єктивними  та неупередженими, оскільки  свідки не зацікавлені  в результатах судового  розгляду,  попереджені судом про кримінальну відповідальність  за ст. 384,385  КК України. Перебування  ОСОБА_1   поза межами військової частини  НОМЕР_1   у вечорі  30.04.20 року  знайшло своє підтвердження  і рапортом складеним ним  30.04.20 року та зареєстрованим  в канцелярії частини  у той же день, за змістом якого  він  узгодив  свій вихід  з  частини  зі своїм безпосереднім керівником   командиром військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_5   до 07-30 години ранку  наступного дня (а/с – 13). Наведені  обставини,  судом  при  винесенні постанови, враховані  не  були.         
          Дослідженими  у  суді та  наведеними  доказами  встановлено, що  у вечорі 30.04.20 року ОСОБА_1   було затримано   у будинку, який розташований неподалік військової частини, за її межами за адресою АДРЕСА_3   на території   Азовської  регіональної  спілки  офіцерів запасу.  Проте,  ні матеріали  провадження  ні постанова суду  не містить відомостей  які саме військові обов`язки він виконував у той час, о 22 годині 30 квітня 2020 року.
            Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1995 року дано  загальне поняття  обов`язків військовослужбовців. Статтею 16 цього Статуту встановлено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Обсяг дій та  заходів, які вважають    військовими  обов`язками міститься і в ч. 3 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку. Частина 4 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» конкретизує, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не буди пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).
За наслідками  апеляційного  перегляду провадження  суд вважає, що жоден з цих  випадків  виконання обов`язків військової служби та бойових завдань військовослужбовцем   за   контрактом  ОСОБА_1   у час складання протоколу  про адміністративне правопорушення  увечері 30.04.20 року не доведений матеріалами, доданими до протоколу про адміністративне правопорушення.
Обставини, які суд поклав в основу прийнятого  рішення  про те, що військова частина НОМЕР_1   перебуває в оперативному підпорядкуванні штабу ООС  та виконує завдання в їх інтересах, з 30.03.20 року  особовий склад  військової частини  НОМЕР_1 на підставі Розпорядження Начальнику штабу – першого заступника Командувача об`єднаних сил від 28.03.20 року  № Р-1676 переведений на казармений стан, тому  прапорщик  ОСОБА_1   не мав права залишати територію  військової частини  або  мав  звертатися до   керівництва штабу ООС для отримання відповідного наказу, на думку   суду  не  стосуються  обсягу  доведення  складу адміністративного правопорушення за ст. 172-20  ч.3 КУпАП – виконання обов`язків  військової служби у нетверезому стані  в умовах особливого періоду. Ці обставини стосуються правових підстав  залишення  території  військової частини ОСОБА_1 30.04.20 року  та  його перебування  за межами  військової частини  на час затримання   представниками військової  служби правопорядку,  наявності чи відсутності   в  його діях  самовільного  залишення військової  частини  або місця служби, тобто  іншого  адміністративного правопорушення, яке ОСОБА_1 не інкримінується. Всі   наведені   обставини  перебування  ОСОБА_1   30.04.20 року  поза межами  військової частини НОМЕР_1    суперечать змісту  протоколу  ДНК  № 2/1299 від 01.05.20 року, за яким  ОСОБА_1 було затримано  у стані алкогольного сп`яніння  на території  військової  частини і не входять  до складу  інкримінованого  йому  адміністративного правопорушення. 
На думку суду  заслуговують  на увагу  і доводи апеляційної скарги  захисту щодо  порушення судом вимог  ст. 7 КУпАП  щодо забезпечення  законності  при застосуванні  заходів  впливу  за адміністративні правопорушення. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами. Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян. З аналізу  наведеної норми процесуального закону вбачається чітко  визначений обсяг  контрольних функцій  прокурора  під час судового  розгляду провадженні  у справах про адміністративні правопорушення,  функція обвинувачення  в цій категорії проваджень посадовими особами,  які   фіксували  адміністративне правопорушення, або  очолюють  такі органи  державної  влади  діючим  законодавством  не передбачена,  суд виконує  виключно  функцію  арбітра. ЕСПЛ висловлювалося  за  аналогічним  правовим питанням  в справі «Корелін  проти Російської Федерації» рішення від 20.09.16 року  № 926/08.  Вважаю, що отримання судом доказів,  наказів, розпоряджень  інших документів, регламентуючих  організаційну діяльність   підрозділів ЗС України в м. Маріуполі,   заперечень  проти  тверджень захисту    від  особи, яка  уповноважена   здійснювати контроль за відділенням  Військової служби  правопорядку та очолює орган,  який складав протокол  про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не відповідає  положенням ст. 7 КУпАП.                            
Враховуючи те, що матеріалами  справи про адміністративне правопорушення  не підтверджується наявність у діях  ОСОБА_1   складу адміністративного правопорушення відповідальність за яке передбачена  ст. 172-20 ч.3 КУпАП, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Керуючись ст. 247,252,294 КУпАП суд, - 
   
                                                  П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника Орєхова М.В., який дії в інтересах ОСОБА_1   - задовольнити.
Постанову Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 04 червня 2020 року щодо ОСОБА_1 – скасувати.
Провадження по справі  про адміністративне правопорушення  щодо ОСОБА_1 за ст. 172-20 ч.3 КУпАП  закрити на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП  за відсутністю в його діях складу адміністративного  правопорушення. 
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: