17 серпня 2020 року                                                 Справа № 991/6249/20
Провадження №11-сс/991/653/20

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
щодо ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду
від 17 серпня 2020 року

місто Київ

I. Історія провадження та зміст прийнятого рішення.
1.1. 28.02.2020 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою апеляційну скаргу прокурора задовольнила, скасувавши ухвалу слідчого судді від 18.02.2020 та постановивши нову, якою до 04.04.2020 відсторонила ОСОБА_2 від посади голови Чернівецької обласної ради (т. 1 а. с. 21-27).
1.2. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.04.2020 ОСОБА_2 продовжено строк відсторонення від посади голови обласної ради до 02.06.2020 (т. 1 а. с. 37-42).
1.3. Ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 01.06.2020 ОСОБА_2 продовжено строк відсторонення від посади голови обласної ради до 01.08.2020 (т. 1 а. с. 37-42).
1.4. 24.07.2020 прокурор в черговий раз звернувся до слідчого судді з клопотанням про продовження строку відсторонення ОСОБА_2 від посади голови обласної ради. Своє клопотання він мотивував тим, що підозрюваний, у випадку не продовження відсторонення його від посади, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження, які йому підпорядковані як голові обласної ради (депутатів і працівників апарату ради), зокрема і депутата ОСОБА_3 (т. 1 а. с. 1-20).
1.5. 30.07.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою строк відсторонення від посади голови Чернівецької обласної ради ОСОБА_2 продовжив до 29.09.2020 включно. Таке своє рішення слідчий суддя мотивував у т. ч. доведеністю прокурором, що сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали. При цьому слідчий суддя дійшов висновку, що проведення допиту свідків на більш пізніх стадіях досудового розслідування є більш доцільним та сприяє досягненню завдань кримінального провадження, й відсутні підстави для їх допиту із застосуванням процедури, передбаченої ст. 225 КПК (т. 5 а. с. 62-67).
1.6. На ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.07.2020 захисники ОСОБА_2 - адвокати ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 подали апеляційні скарги (т. 5 а. с. 75-118).
1.7. У матеріалах клопотання міститься лист депутата ОСОБА_3 детективу, в якому вона повідомляє, що є лікарем-інфекціоністом, у зв`язку з чим безпосередньо працює з хворими на коронавірус (т. 4 а. с. 132-134).
1.8. У судовому засіданні 17.08.2020 прокурор повідомив, що не вбачав підстав для того, щоб ініціювати перед слідчим суддею в порядку ч. 1 ст. 225 КПК питання щодо можливості проведення у слідчого судді допиту відповідних осіб, враховуючи позицію щодо застосування відповідної норми, наведену в узагальненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику вирішення слідчими суддями питань, пов`язаних із слідчими (розшуковими) діями» від 03.06.2016.
1.9. 17.08.2020 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою апеляційні скарги захисників на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.07.2020 про продовження строку відсторонення від посади залишила без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.
II. Позиція щодо прийнятого рішення.
2.1. Із ухваленим рішенням щодо залишення без змін ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.07.2020 щодо продовження строку відсторонення ОСОБА_2 від посади голови Чернівецької обласної ради я не погоджуюся.
2.2. Оскільки вважаю, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі дійшов хибного висновку, з яким погодилась більшість колегії суддів, про доведеність прокурором, що сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.
2.3. Адже, на мою думку, прокурор не довів відсутність у сторони обвинувачення можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення ОСОБА_2 від посади голови Чернівецької обласної ради, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.
III. Обґрунтування незгоди з рішенням колегії суддів.
Моя незгода з рішенням більшості колегії суддів обґрунтовується таким:
(§1) Загальні принципи та їх застосування до обставин конкретної ситуації
3.1. Період на який підозрюваного/обвинуваченого може бути відсторонено від посади визначений ч. 2 ст. 154 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), у відповідності до якої «відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу».
Отже, за загальним правилом відсторонення від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється на строк не більше двох місяців, який може бути продовжено за правилами ст. 158 КПК.
3.2. Ч. 2 ст. 158 КПК передбачає, що «слідчий суддя, суд відмовляє у продовженні строку відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе, що:  1) обставини, які стали підставою для відсторонення від посади, продовжують існувати; 2) сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали».
Тобто, за змістом п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 158 КПК саме на стороні обвинувачення лежить тягар доведення: (1) продовження на момент розгляду клопотання існування обставин, які стали підставою для відсторонення від посади; (2) відсутності в сторони обвинувачення можливості іншими способами забезпечити протягом дії попередньої ухвали досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади. І в разі, якщо наявність хоча б однієї з двох вищенаведених обставин прокурор не доведе, слідчий суддя, суд повинен відмовити у продовженні строку відсторонення від посади.
3.3. Оскільки продовження строку відсторонення ОСОБА_2 від посади голови обласної ради було мотивовано існуванням ризику його впливу незаконними засобами на свідків та інших учасників кримінального провадження, то слідчий суддя повинен був перевірити чи мала можливість сторона обвинувачення іншими способами протягом дії попередніх ухвал (з 28.02.2020 до 01.08.2020) забезпечити отримання від таких осіб у відповідному кримінальному провадженні показань, які б у подальшому могли використовуватися в якості доказів під час кримінального провадження за обвинувальним актом у суді.
3.4. Тобто, на мою думку, слідчий суддя повинен був перевірити чи ініціював прокурор у порядку ч. 1 ст. 225 КПК проведення на стадії досудового розслідування допиту свідків, через не проведення допиту яких у судовому засіданні надалі залишаються ризики унеможливлення їх допиту в суді або впливу на повноту чи достовірність показань. Адже, згідно з ч. 1 ст. 225 КПК «у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду». Проте, слідчий суддя вказаного не перевірив, дійшовши, як я вважаю, помилкових висновків, що проведення допиту свідків на більш пізніх стадіях досудового розслідування є більш доцільним та сприяє досягненню завдань кримінального провадження, й відсутні підстави для їх допиту із застосуванням процедури, передбаченої ст. 225 КПК.
3.5. Зміст узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03.06.2016, на яке посилався прокурор у судовому засіданні, вищевказаного висновку не спростовує. Адже, у таких узагальненнях зазначено, що "вжите в частині першій статті 225 КПК формулювання "інші обставини" свідчить про невичерпність переліку таких обставин, наголошуючи на існуванні вірогідності унеможливити допит свідка чи потерпілого в суді або вплинути на повноту чи достовірність їх показань".
3.6. Крім того, як я вважаю, нездійснення стороною обвинувачення дій, направлених на проведення у порядку ч. 1 ст. 225 КПК допиту свідка ОСОБА_3 , яка як лікар-інфекціоніст працює з хворими на коронавірус, свідчить про те, що сторона обвинувачення взагалі не оцінювала щодо кожного зі свідків окремо чи існує хоча б одна з обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань. Наприклад, існує висока імовірність виникнення небезпеки для життя і здоров`я свідка  ОСОБА_3 як лікаря, що працює з хворими на коронавірус, але незважаючи на це сторона обвинувачення за більше як п`ять місяців так і не ініціювала проведення її допиту згідно ч. 1 ст. 225 КПК.
3.7. Тому, на мою думку, сторона обвинувачення мала протягом дії попередніх ухвал можливість оцінити щодо кожного свідка окремо чи існує хоча б одна з обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, та звернутися з клопотанням до слідчого судді про допит свідків, які за посадою підпорядковані голові Чернівецької обласної ради, а також депутатів обласної ради (у т. ч. ОСОБА_3 ), але свідомо не скористався такою можливістю.
(§2) Висновок
3.8. На підставі наведеного, я вважаю, що незважаючи на висновок слідчого судді, з яким погодилася більшість колегії суддів, прокурор насправді не довів відсутність у сторони обвинувачення можливості іншими способами забезпечити протягом дії попередньої ухвали досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади ОСОБА_2 

Суддя: ОСОБА_1