ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/1680/20	Головуючий у 1-й інстанції Позняк В.М. 	
Провадження № 33/817/98/20 	Доповідач - Тиха І.М.	
Категорія - ст.188-28  КУпАП   	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2020 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Тиха І.М. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі матеріали справи про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканки АДРЕСА_1 б до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.188-28 КУпАП за поданою нею апеляційною скаргою на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17.02.2020 року, -

                                               ВСТАНОВИВ:
       Цією постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-28 КУпАП та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих розмірів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. Стягнуто із ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави в розмірі 420 грн. 40 коп.
       Згідно з постановою місцевого суду, ОСОБА_1 22.01.2020 року о 16 годині 40 хвилин, будучи директором ТОВ Україна Ресторан» не вжила відповіданих заходів та не виконала вимогу НП №88 від 22.10.2019 року з приводу демонтажу чи погодження розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності (літня площадка ресторанів "Файне місто"), що знаходиться за адресою: бульвар Шевченка, 23, місто Тернопіль, чим порушила вимоги п.1.5 Правил дорожнього руху та ДСТУ 3387-97 «Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди, вимоги до експлуатаційного стану», чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене статтею 188-28 КУпАП.
       В апеляційній скарзі особа ОСОБА_1 просить постанову скасувати та прийняти нову, якою закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
       Зазначає, що матеріали справи не містять жодних документів, які б підтверджували те, що тимчасові споруди розміщені з порушенням вимог законодавчих актів в межах червоних ліній дороги, зокрема, відсутня будь-яка документація щодо статусу об`єкта благоустрою, на якому розташовано тимчасову споруду. Також посилається на те, що зі змісту листа управління превентивної діяльності Головного управління національної поліції в Тернопільській області дана ділянка закрита для проїзду транспорту та рішенням Тернопільської міської ради визначена як пішохідна зона, а тому не є проїздною частиною та до неї не можуть застосовуватись вимоги, визначені ДСТУ 3587-97. «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці, залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану».
       Вказує на порушення судом порядку призначення адміністративного стягнення, а саме визначення його розміру у виді 50 неподаткованих мінімумів доходів громадян, що перевищує максимально допустимий, передбачений санкцією ст.188-28 КУпАП.
Крім того зазначає що вона вжила всі заходи щодо виконання вимоги старшого інспектора ВБДР УПП Управління патрульної поліції в Тернопільській області щодо погодження розміщення тимчасової споруди, звернувшись 06.12.2019 року з листом до управління превентивної діяльності управління патрульної поліції в Тернопільській області з клопотанням про погодження розміщення вказаної тимчасової споруди, на який отримала відмову, а аткож те, що питання демонтажу цієї споруди не входить до її прав та службових обов"язків, передбачених Посадовою Інструкцією, а тому вважає що не порушувала п.1.5 Правил дорожнього руху України та ДСТУ 3387-97 "Автомомбільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану". 
       Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення представника апелянта, який підтримав подану скаргу та просив її задовольнити, прихожу до наступних висновків.
       Згідно ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.
       Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має з`ясувати, чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Однак, суд першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі не дотримався.
       Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №312442 від 22.01.2020 року, ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «Україна Ресторан» не вжила відповіданих заходів та не виконала вимогу НП №88 від 22.10.2019 року, а саме: з приводу демонтажу чи погодження розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності (літня площадка ресторанів "Файне місто"), що знаходиться за адресою: бульвар Шевченка, 23, місто Тернопіль, чим порушила вимоги п.1.5 Правил дорожнього руху та ДСТУ 3387-97 «Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану» та за яке її притягнуто до адміністративної відповідальності за статтею 188 - 28 КУпАП.
Згідно листа управління превентивної діяльності ГУНП в Тернопільській області від 10.05.2016 року відділ не заперечував щодо розташування тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності (літнього трогового майданчика навпроти бару «Клуб Файного міста» за адресою: бульвар Шевченка, 23 у місті Тернополі), при умові розміщення майданчика на закритій для проїду транспорту території (в межах пішохідної зони - згідно рішення Тернопільської міської ради) на строк згідно договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди до 31 жовтня 2016 року.
       Відповідно до договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 10 квітня 2017 року із наступними додатковими угодами, Тернопільська міська рада від імені територіальної громади міста Тернополя (власник) з однієї сторони та Товариство з обмеженою відповідальністю «Україна» ресторан в особі ОСОБА_1 «Сервітуарій» домовилися про те, що встановлюється особистий сервітут на територію за адресою бульвар Т.Шевченка 23 в місті Тернополі загальною площею 0,0080 га розташування та межі якої зазначено в додатку до цього договору для розташування сезонного об`єкта сфери торгівлі біля ресторану «Файне місто». З урахуванням додаткових угод від 09 жовтня 2017 року, 04 квітня 2018 року, 08 квітня 2019 року, строк дії договору земельного сервітуту зазначений до 26 квітня 2020 року.
       Також на замовлення ТзОВ «Україна ресторан» управлінням містобудування та архітектури та кадастру Тернопільської міської ради неодноразово, починаючи з 2016 року виготовлявся паспорт прив`язки сезонного об`єкту сфери торгівлі, останній на зимовий сезон 2019-2020 років.
       Крім того, управлінням торгівлі, побуту та захисту прав споживачів неодноразово, починаючи з 2016 року надавалося погодження товариству з обмеженою відповідальністю «Україна» ресторанна діяльність ресторанів, послуг мобільного харчування в торговому майданчику біля ресторану «Файне місто» по бульвару Тараса Шевченка, 23 в місті Тернополі загальною площею 80 кв.м., останнє таке погодження видавалося 31.10.2019 року терміном дії до 31.03.2020 року.
Такі ж документи виготовлялися для розміщення торгового майданчику біля ресторану клуб «Файного міста».
22 жовтня 2019 року старший інспектор ВБДР УПП Управління патрульної поліції в Тернопільській області направив директору ТОВ «Україна» Ресторан Марії ОСОБА_1 вимогу №88 щодо демонтажу або погодження розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності (літня площадка ресторанів «Файне місто») що знаходиться по бульварі Тараса Шевченка 23 в місті Тернополі до 22.11.2019 року. Вказана вимога направлена ОСОБА_1 , директору ТОВ «Україна» Ресторан, 22.10.2019 року .
Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушення(проступком) визнається протиправна винна дія чи бездільність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно з ст.14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за правопорушення, пов"язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров"я начелення та інших правил, забезпечення виконання яких до їх службових обов"язків. 
Диспозиція статті 188-28 КУпАП є бланкетною, тому у протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 ставиться у провину невиконання вимог п.1.5 ПДР України, у відповідності до якого дії або бездільність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров"ю громадян, завдавати матеріальних збитків, а також порушення вимог ДСТУ 3387-97 «Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану»
На викоання припису ОСОБА_1 листом №36 від 06.12.2019 року звернулась до управління превентивної діяльності управління патрульної поліції в Тернопільській області з клопотанням про погодження розміщення вказаної тимчасової споруди, на який 03.01.2020 року №78/41/33/01-2020 їй було відмовлено в розміщенні сезонного торгового майданчика біля бару «Клуб файного міста» за адресою бульвар Т.Шевченка, 23 в місті Тернополі. Зважаючи на те, що територія на якій розміщений літній майданчик згідно листа управління превентивної діяльності ГУ НП в Тернопільській обалсті закрита для проїзду транспорту та рішенням Тернопільської міської ради визначена як пішохідна зона, ОСОБА_1 зобов"язано обслуговувати обмежувачі руху та ТзОВ "Україна", рестораном отримало всі передбачені чинним законодавством України дозволи на розміщення тимчасової споруди, вважаю що ОСОБА_1 вжила заходів щодо погодження розміщення тимчасової споруди на виконання припису, тобто у її діях відсутня вина щодо невиконання припису в цій частині.
Аналізуючи посадову Інструкції директора ТзОВ "Україна" Ресторан ОСОБА_1 від 03.12.2014 року, яку представив її захисник, приходжу до висновку про те, що до посадових прав обов"язків директора ресторану не входить питання демонтажу тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, у зв"язку з чим припис в цій частині вона не зобов"язана була виконувати.
Крім того санкцією ст188-28 КУпАП передбачено накладення на посадових осіб адміністративного стягнення у виді накладення штрафу від п`ятнадцяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Проте, суд наклав на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що перевищує максимальний розмір, передбачений санкцією ст.188-28 КУпАП. Оскільки суд застосував розмір адміністративного стягнення, який не передбачений вказаною нормою закону, постанова суду підлягає скасуванню.
У відповідності до вимог ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне праворушення повинна зазначатись його суть, проте, зі змісту протоколу не вбачається чиєї вимоги не виконала ОСОБА_1 , в постанові суду всупереч вимогам ст.283 КУпАП також не зазначено назви органу, вимогу якого не виконала особа, що притягується до адміністративної відповідальності.
Крім того, в матеріалах справи не міститься доказів отримання апелянтом вказаного припису, посадової Інструкції ОСОБА_1 , наказу про прийняття на роботу, що не дало суду повно, всебічно та об"єктивно розглянути справу.
Відповідно до вимог ст.62 Конституції України ніхто не зобов"язаний доводити свою невинуватість, всі сумніви щодо доведності вини особи тлумачаться на її користь. Наведена позиція міститься й у постанові Касаційного адміністартивного суду ВС у справі № 463/1352/16-а від 08.07.2020 року(п.39).
З огляду на вищенаведене, постанова місцевого суду підлягає до скасування. Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.188-28 КУпАП слід закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
На підставі викладеного та керуючись ст.294 КупАП,суд,-
                                       постановив:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити .
Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17.02.2020 року скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.188-28 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя