справа № 755/5560/19                                                  головуючий у суді І інстанції Савлук Т.В.
провадження № 22-ц/824/203/2020           суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.

 

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2020 року                                                                                                  м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
головуючого судді -	Березовенко Р.В.,   	
суддів:	Лівінського С.В., Нежури В.А.,  	
з участю секретаря 	Мариненко Я.С.,	
 	 	 	
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником - ОСОБА_2 , на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 04 вересня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства виконавчого округу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
 
В С Т А Н О В И В:
У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» з вимогами визнати його звільнення від 06 березня 2019 року незаконним. Скасувати наказ про звільнення, поновити на посаді старшого майстра виробничої дільниці І групи Району теплових мереж «Нивки» дільниця квартальних котелень №1. Стягнути з Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 березня 2019 року по момент поновлення на роботі за рішенням суду, виходячи з середньоденної заробітної плати у розмірі 494, 96 грн..  
Свої вимоги мотивував тим, що06 березня 2019 року керівником Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської Державної адміністрації) «Київтеплоенерго» СП «Київські теплові мережі» видано наказ за № 251-К КТМ про припинення трудового договору з ОСОБА_1 за прогули без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП України. Проте позивач вважає своє звільнення незаконним та протиправним. Відповідачем не отримано від НПС «Свобода» згоди на звільнення позивача, тим самим останній порушив законодавство про працю.  Відповідачем не було виконано свої обов`язки у сфері охорони праці: не отримано усі належні дозволи для роботи, а також не було надано декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що  призвело до порушення прав позивача на безпечні умови праці і як наслідок унеможливило можливості працювати на робочому місці, відсутність на якому зафіксовано в актах про відсутність на роботі. Відповідачем не встановлено належним чином факт звільнення позивача оскільки позивач перебував на робочому місці та виконував свої посадові обов`язки. Крім цього, зазначає, що звільнення було проведено з порушенням процедури, без дозволу профспілкового комітету.
 
Рішенням  Дніпровського районного суду м. Києва від 04 вересня 2019 року в задоволенні позову відмовлено. 
 
Не погодившись із вказаним судовим рішенням позивач ОСОБА_1 , через представника - ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.
 
В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
 
При цьому зазначає, що прогулом є  відсутність  працівника на роботі, а не на робочому місці, а тому, суд  не правильно  розтлумачив та застосував  п. 4 ст. 40 КЗпП, оскільки позивач перебував на іншому робочому місці. Вважає, що при прийнятті рішення суд не правильно застосував  ст. 43 КЗпП так як відповідач не дочекався  18 днів,  з моменту  отримання  профспілкою подання про розірвання  договору з працівником, та звільнив  позивача. На думку  апелянта, судом першої інстанції  неправомірно, всупереч  ч.9 ст. 43 КЗпП,  було відмовлено в задоволенні клопотання  про звернення до профспілки для отримання згоди  чи відмови у наданні згоди  щодо звільнення  позивача. Вказує, що  судом не  було враховано  показання свідків зі сторони позивача. В ході судового засідання не було доведено факт  відправки  відповідачем листа  Незалежній  Профспілці «Свобода». Суд не надав оцінку  доводам позивача щодо  невиконання відповідачем  своїх обов`язків у сфері  охорони праці.
 
В ухвалі про відкриття апеляційного провадження відповідачу було надано строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.
 
03.01.2020 року до суду надійшов відзив Комунального підприємства виконавчого округу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго», поданий представником - Поляковою Л.В.. Оскільки копію ухвали про відкриття провадження та надання строку для подачі відзиву Комунальне підприємство виконавчого округу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» отримало 06.12.2020 року (т.2, а.с.86), відзив подано поштою 26.12.2020 року, поза межами строку встановленого судом, колегія суддів не приймає його до уваги. Крім того, колегія суддів критично оцінює причини пропуску строку для подачі відзиву представника ОСОБА_3 , яка вказує, що перебувала на лікарняному, оскільки як вбачається з матеріалів справи відповідачем також видано довіреності на представлення інтересів іншим представникам (т.1, а.с. 175, т.2, а.с. 1).  
 
В судовому засіданні представник апелянта просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
 
Представник відповідача в судовому засіданні просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
 
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги та вимоги заявлені у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.
 
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 263 ЦПК Українирішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Судом  встановлено, що 24 квітня 2018 року ОСОБА_1 звернувся з письмовою заявою до т.в.о. директора Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» про прийняття на роботу за переведенням з СВП «Київські теплові мережі» ПАТ «Київенерго» з 02 травня 2018 року на посаду старшого майстра виробничої дільниці першої групи району теплових мереж «Нивки» дільниці квартальних котелень №1.
 
27 квітня 2018 року керівником Структурного підрозділу «Київські теплові мережі» Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» видано наказ за №3096-К КТМ про прийняття ОСОБА_1 на роботу з 02 травня 2018 року за переведенням з СВП «Київські теплові мережі» ПАТ «КИЇВЕНЕРГО» на посаду старшого майстра виробничої дільниці першої групи дільниці квартальних котелень №1 району теплових мереж «Нивки» Структурного підрозділу «Київські теплові мережі» з оплатою праці згідно штатного розкладу. 
 
06 березня 2019 року керівником Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської Державної адміністрації) «Київтеплоенерго» СП «Київські теплові мережі» видано наказ за № 251-К КТМ про припинення трудового договору з ОСОБА_1 . Причини звільнення: за прогули без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП України. Підстава: акти про відсутність на робочому місці від 23 січня 2019 року та від 24 січня 2019 року, акт про відмову від надання письмових пояснень від 25 січня 2019 року, лист на НПО «Свобода» від 28 січня 2019 року №40/1/2/1207.
 
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції вважав, що  відсутні визначені законом підстави для поновлення позивача на посаді старшого майстра виробничої дільниці І групи Району теплових мереж «Нивки» дільниця квартальних котелень №1, як і для стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської Державної адміністрації) «Київтеплоенерго» було дотримано  процедуру звільнення відповідача із  займаної посади.
 
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів в повній мірі погодитися не може, виходячи з наступного.
        Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не скористався процесуальним правом надати докази, які мали підтвердити дотримання позивачем правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства та виконання своїх трудових обов`язків, та не спростував наведені відповідачем обставини, які підтверджуються письмовими доказами про відсутність позивача на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня - 23 січня 2019 року та 24 січня 2019 року, про що складено відповідні акти, що зумовлювало застосування керівником підприємства до позивача дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни у вигляді звільнення на підставі п.4 ст.40 КЗпП України. При цьому, суд першої інстанції врахував, що позивач визнав факт його відсутності на робочому місці, тобто на закріплених за ним об`єктах - к/к «Вітряні Гори» та м/к «Осиповського, 2а», відповідно до наказу від 27 вересня 2018 року за №285, виданого т.в.о. директора підприємства Бінда В.Є., про внесення змін до наказу КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» від 11 червня 2018 року № 81, і дійшов висновку, що пояснення позивача під час розгляду справи не були доведені належними, допустимими та достовірними доказами в цій частині, тому є недоведеними та необґрунтованими.  
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, вважає його обґрунтованими та законним, а доводи апелянта в цій частині безпідставними та такими, що не спростовуються висновки суду першої інстанції, оскільки матеріали справи не містять жодного належного та допустимого доказу на підтвердження доводів позивача, щодо перебування на робочому місці у спірний період часу. Натомість, його доводи в цій частині зводяться лише до переоцінки доказів та тлумачення їх на свою користь.
 
Що стосується інших висновків суду першої інстанції,  то колегія суддів  виходить з наступного.
 
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
 
Судом встановлено, що згідно довідки Незалежної професійної спілки «Свобода» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» від 07 грудня 2018 року, ОСОБА_1 є членом ННС «СВОБОДА» і працює на виборній профспілковій посаді Голови Незалежної Професійної спілки «СВОБОДА» СП «Київські теплові мережі» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО». (т.1, а.с.20).
 
Згідно із ст. 1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілковий орган - орган створений згідно із статутом профспілки, об`єднання (асоціації) профспілок.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», свої повноваження первинні профспілкові організації здійснюють через утворені відповідно до статуту (положеннями) виборчі органи, а в організаціях, де виборчі органи не створюються, - через профспілкового представника, уповноваженого згідно з їх статутом на представництво інтересів членів профспілки, який діє в межах прав, цим Законом та статутом профспілки.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з`їзди, засідання утворених ними органів, інших заходів, які не суперечать законодавству.
 
Відповідно до ч. 10 ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілка, її організації, об`єднання профспілок здійснюють свої повноваження, набувають цивільних прав і беруть на себе цивільні обов`язки через свої виборні органи, які діють у межах прав, наданих їм за законом та статутом (положенням).
 
За приписами пункту 10 статті 247 КЗпП України, статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом.
 
Відповідно до положень статті 43 КЗпП та статті 39 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 травня 1999 року № 1045-ХІV, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40і пунктами 2, 3 статті 41цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. 
 
У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
 
Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.
 
Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору. 
 
Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). 
 
Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
 
Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України та частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки) допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання профспілок).
 
Таким чином, за змістом зазначених правових норм звільнення членів виборного профспілкового органу, крім додержання загального порядку, допускається відповідно до ст. 43 КЗпП України, ст.252 КЗпП України за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї профспілки.
 
Системний аналіз указаних норм закону дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.
 
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 01 жовтня 2013 року (справа № 21-319а13), від 25 березня 2014 року (справа № 21-44а14).
У відповідності до статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» профспілкова організація приймає його самостійно, на власний розсуд і не зобов`язана надавати згоди на розірвання трудового договору навіть при обґрунтованому поданні про звільнення.
 
Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції»іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
 
Виходячи з положень статті 237-1 КЗпП України, за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
 
Єдиною законодавчо встановленою вимогою до рішення профкому є наявність його обґрунтування про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником за ініціативи роботодавця.
 
Роботодавцю надається право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (частини четверта, шоста статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», частини п`ята, сьома статті 43 КЗпП України) лише у двох випадках: якщо профспілковий орган у встановлений законом строк не повідомив про прийняте рішення у письмовій формі або у випадку відсутності обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення.
 
Судом першої інстанції встановлено, що згідно довідки від 07 грудня 2018 року, виданої в.о. голови Незалежної Професійної спілки «СВОБОДА» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» Коваленко О.М., ОСОБА_1 є членом НПС «СВОБОДА» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО».
 
З відкритих даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Незалежна професійна спілка «Свобода» Комунального підприємства «Київтеплоенерго», ідентифікаційний код ЄДРПОУ 42671902, керівником якої є ОСОБА_4 , зареєстрована в державному реєстрі 05 грудня 2018 року.
 
28 січня 2019 року на адресу Незалежній профспілковій організації «Свобода», Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської Державної адміністрації) «Київтеплоенерго» Структурний підрозділ «Київські теплові мережі» направлено листа для розгляду питання про надання згоди на звільнення старшого майстра виборчої дільниці І групи дільниці квартальних котелень № 1 РТМ «Нивки» СП «Київські теплові мережі» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» Репкіна Валерія Альбертовича за прогул відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України, з метою уникнення спірних відносин щодо процедури погодження звільнення працівника ( т.1, а.с.86).
 
Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установ, організації), 2-5, 7, статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборчого органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якого є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержання податкового законодавства.
 
Відповідно до ч. 5 ст. 43 КЗпП України, виборчий орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноваженим ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборчий орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору. 
 
Суд першої інстанції вважав, що в зв`язку з пропуском НПО «СВОБОДА» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» повідомлення КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА ВИКОНАВЧОГО ОРГАНУ КИЇВРАДИ (КИЇВСЬКОЇ МІСЬКОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ) «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його надсилання, відповідачем було дотримано процедуру звільнення позивача із займаної посади. 
 
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду  першої інстанції виходячи з наступного.
 
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що  судом першої інстанції  неправильно  було застосовано  положення  ст. 43 КЗпП. Вказані доводи колегія суддів приймає до уваги, оскільки  вважає їх обґрунтованими. 
 
Так,  відповідно до ч.2 ст. 43 КЗпП у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
 
Таких чином, відповідач розглянув питання про звільнення позивача, без надання згоди  профспілкою, передчасно, не дотримавшись строку встановленого  законодавства про працю.
 
Крім того, cуд першої інстанції визнав встановленим факт відправки відповідачем на адресу Незалежної профспілкової організації «СВОБОДИ» листа про надання згоди на звільнення відповідача.
 
Вказаний висновок суду не відповідає дійсним обставинам справи та ґрунтується на неналежних доказах.
 
Так, в поштових накладних зазначено, що одержувачем є АПО «СВОБОДА», а в описах вкладення зазначено, що одержувачем є НПО «Свобода» КП «Київтеплоенерго», а не Незалежна професійна спілка «Свобода» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО», як зазначено в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
 
А відтак, лист було відправлено неналежному адресату, що вказує на неможливість отримання такого листа Незалежною Профспілкою «Свобода» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО», яка відповідно мала розглядати дане питання та надавати своє рішення щодо звільнення.
 
Крім того, відповідачем було невірно вказано контактні дані адресата, які унеможливили отримання листа щодо погодження звільнення ОСОБА_1 . Зокрема, у контактах одержувача вказано телефон НОМЕР_1 , який не належить ні адресату листа, ні позивачу ( т.1, а.с. 87). При цьому, що в ЄДР зазначено контактний телефон Незалежної Профспілки «Свобода» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО», а саме6: телефон НОМЕР_2 . 
 
Вказане узгоджується з п. 91 Правил надання послуг поштового зв`язку затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. № 270 (далі - Правила), відповідно до якого: «Інформація про надходження реєстрованого поштового відправлення, поштового переказу, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу надсилається адресату у вигляді смс-повідомлення за номером мобільного телефону, зазначеним на поштовому відправленні, поштовому переказі, а у разі відсутності номера мобільного телефону - шляхом вкладення до абонентської поштової скриньки бланку повідомлення встановленого зразка».
 
Оскільки було вказано телефон, який немає відношення до Незалежної Профспілки «Свобода» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО», остання не могла отримати такий лист, і не знала про його існування, так як відповідно до Правил вкладення до абонентської поштової скриньки бланку повідомлення встановленого зразка здійснюється у разі відсутності номера мобільного телефону.
 
Також, у накладній (яка є службовим чеком) в графі «Інформація про відправлення» зазначено - «Огляд: не дозволено» (т.1, а.с. 87), що суперечить п. 59 Правил.  При цьому, в описі не зазначено кого саме стосуються надіслані документи. В найменуванні предметів, що вкладаються до цінного листа не зазначено, що це саме ті документи, що були складені по відношенню до ОСОБА_1 (т.1, а.с. 88-89).
 
Згідно п. 61 Правил у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису. розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, то видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися».
 
На наданому суду Описі не зазначено номер поштового відправлення, якого цей опис стосується. Таким чином, немає підстав вважати, що зазначені в Описі документи були відправлені саме Незалежній Профспілці «Свобода» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО».
 
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що відсутні будь-які належні, допустимі та достатні докази того, що відповідач надіслав Незалежній Професійній Спілці «Свобода» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» листа щодо погодження звільнення ОСОБА_1 , і остання в свою чергу порушила триденні строки надсилання відповідного рішення щодо розгляду подання про звільнення позивача, а тому, суд першої інстанції помилково визнав даний факт встановленим, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Враховуючи встановлені обставини, 03.02.2020 року апеляційним судом на адресу Незалежної Профспілки «Свобода» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» було направлено ухвалу суду з вимогою розгляду питання щодо надання згоди на звільнення позивача.
14 лютого 2020 року на адресу апеляційного суду надійшло рішення Незалежної Профспілки «Свобода» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО»  про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 .
Отже, враховуючи, що колегією суддів під час перегляду справи було безспірно встановлено, що звільнення позивача було проведено з порушенням процедури, за відсутності згоди або не згоди профспілкової організації, внаслідок чого судом першої інстанції невірно вирішено спір по суті, колегія суддів вважає за необхідне  скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити, визнати звільнення незаконним. Проведеним з порушенням процедури, у зв`язку з чим скасувати наказ про звільнення та поновити позивача на займаній посаді з дня звільнення.
 
Відповідно до ст. 235 КЗпП уразі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України"Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробіткуза час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Відповідно до п.2 Постанови Кабінету міністрів № 100 від 8.02.1995 року: «У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до п.8 Постанови Кабінету міністрів № 100 від 8.02.1995 року: нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяцівробочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки від 11.03.2019 року № 04/6/793 (а.с. 19 т. 1) розмір заробітної плати позивача за лютий 2019 року становить 0.00 грн., оскільки позивач брав відпустку за свій рахунок та не працював на підприємстві, тому середньомісячну заробітну плату слід рахувати за січень 2019 року  та грудень 2018 року, попередні два місяці роботи. Отже, за грудень 2018 року заробітна плата складає: 12 417,15 грн.; за січень 2019 року заробітна плата складає: 7 876.48 грн. Середньомісячна заробітна плата складає: 10 146, 81 грн. Кількість робочих днів грудня місяця 2018 року - 20, січня місяця 2019 року - 21день. Середньомісячне число днів - 20,5 днів (20+21):2; середньоденна заробітна плата становить - 494,96 гривень (10 146,81грн. : 20,5 днів).
Як вбачається з матеріалів справи заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, тому колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу, за період з 07.03.2019 року по момент ухвалення рішення суду, тобто до 22.06.2020 року включно, виходячи з середньоденної заробітної плати у розмірі - 494,96 гривень. А відтак, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 07.03.2019 року по 22.06.2020 року (322 робочі дні), що підлягає стягненню становить 159 377, 12 грн. (494,96 грн.*322 робочі дні).
Відповідно до висновків  Верховного Суду  висловлених у постанові  № 359/10023/16ц від 18.07.2018 року  суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
А тому, апеляційним судом сума заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі 159 377, 12 грн. розрахована  без урахуванням податків і обов`язкових платежів.  
Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не ґрунтується на вимогах закону, а висновки суду не в повній мірі відповідають обставинам справи та зроблені із порушенням норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи.
 
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, не ґрунтується на наявних у справі доказах,  ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права і не може бути залишене без змін, а підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.   
 
Відповідно до ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
 
При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.
 
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було заявлено три позовні вимоги  немайнового характеру та одна позовна  вимога майнового характеру, за які передбачено сплату судового збору у розмірі 3 898,97 грн. (768,40*3 + 1593,77).
 
Згідно з  п.п. 6 п.1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» за подання до суду апеляційної скарги на рішення суду судовий збір справляється в розмірі 150% ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги. А тому, за апеляційний розгляд сплачується судовий збір у розмірі 5 848,46 грн. 
 
Згідно п. 1 ст.5 ЗУ «Про судовий збір» позивача звільнено від сплати судового збору у всіх інстанціях.
 
Враховуючи, що позивача звільнено від сплати судового збору, апеляційна скарга підлягає задоволенню, тому з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 9 747 грн. 43 коп. (3 898,97 грн.  за розгляд справи у суді першої інстанції + 5 848,46 грн.  за апеляційний розгляд).
 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,- 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником - ОСОБА_2  задовольнити.
 
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 04 вересня 2019 року скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
 
Визнати звільнення ОСОБА_1 від 06 березня 2019 року незаконним.
 
Скасувати наказ № 251-К КТМ про припинення трудового договору від 06.03.2019 року директора Комунального підприємства виконавчого округу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго», яким звільнено ОСОБА_1 з посади  старшого майстра  виробничої дільниці Iгрупи, у зв`язку із прогулом без поважних причин згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України.
 
Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого майстра виробничої дільниці І групи Району теплових мереж «Нивки» дільниця квартальних котелень №1.
 
Стягнути з Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 159 377, 12 грн., без урахуванням податків і обов`язкових платежів.  
 
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення  ОСОБА_1 на посаді старшого майстра виробничої дільниці І групи Району теплових мереж «Нивки» дільниця квартальних котелень №1.
 
Стягнути з Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго»  на користь  держави судові витрати у розмірі 9 747 грн. 43 коп.. 
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Головуючий:                                                                                                Р.В. Березовенко

Судді:                                                                                                             С.В. Лівінський

            В.А. Нежура