ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року	Львів	Справа № 500/450/20 пров. № А/857/8791/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
головуючого судді                                                    Ніколіна В.В.
суддів                                                                         Гінди О.М., Пліша М.А.
за участі секретаря судового засідання         Кітраль Х.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної податкової служби України на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 червня 2020 року (суддя - Мірінович У.А., м. Тернопіль) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації зобов`язання вчинити дії,-

                                                           ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 в лютому 2020 року звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної податкової служби України, у якому просив: визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію від 27.01.2020 №30416199-00-04-06-03-06/ТК; зобов`язати Державну податкову службу України надати нову індивідуальну податкову консультацію з урахуванням висновків суду. В обґрунтування позовних вимог вказує, що надана позивачу індивідуальна податкова консультація, у якій відповідач роз`яснив, що за змістом норм чинного законодавства особа, яка провадить незалежну професійну діяльність та одночасно є найманим працівником, зобов`язана своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - ЄСВ, єдиний внесок) незважаючи на наявність трудових відносин з роботодавцем суперечить положенням Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» (далі - Закон №2464-VI), адже вважає, що підстави нараховувати ЄСВ за період, коли ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах та сплату за нього ЄСВ здійснював його роботодавець, відсутні. Крім цього, наголошує, що індивідуальна податкова консультація не відповідає критеріям «пропорційності», оскільки не дотримано справедливої рівноваги між інтересами держави та інтересами особи позивача, а трактування відповідачем законодавства, викладене в індивідуальній консультації, приводить до необхідності виплати додаткових коштів (зайвих витрат) позивача, за умови відсутності доходу від відповідної діяльності.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 червня 2020 року у справі №500/450/20 адміністративний позов задоволено.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити. В доводах апеляційної скарги зазначає, що Законом №2464-VI обов`язок визначення бази нарахування єдиного внеску покладено на платників, визначених у пункті 5 частини першої статті 4 Закону №2464-VI, як тих, які отримують, так і тих, які не отримують дохід від провадження незалежної професійної діяльності. Апелянт звертає увагу суд на те, що адвокат ОСОБА_1 не є працівником в межах такої незалежної професійної діяльності, оскільки відповідно до Класифікатора професій, професії адвоката та юрисконсульта є різними, з огляду на що позивач відповідно до норм підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (далі - ПК України) є самозайнятою особою - платником податку та, перебуваючи на обліку у контролюючому органі, зобов`язаний визначити базу нарахування єдиного внеску та сплатити суму внеску у розмірі не менше мінімального страхового внеску на місяць, незважаючи на наявність трудових відносин з роботодавцем, оскільки такі не здійснюються  в межах незалежної професійної діяльності. Крім того зазначає про відсутність підстав для зобов`язання відповідача надати нову податкову консультацію, оскільки згідно пункту 53.3 статті 53 ПК України такий обов`язок виникає у контролюючого органу лише після набрання законної сили судовим рішенням про визнання недійсної податкової консультації.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів та вимог останньої заперечив, вважаючи їх безпідставними, а рішення суду першої інстанції, які просить залишити без змін, - обґрунтованим та законним.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що ОСОБА_1 на підставі рішення Ради адвокатів Тернопільської області від 22.07.2019 №115/7 має право на заняття адвокатською діяльністю, про що йому видано відповідне свідоцтво від 22.07.2019 Серії НОМЕР_1 .
З 27.11.2019 позивач перебуває на обліку в контролюючому органі, зокрема як платник єдиного внеску, за видом економічної діяльності по КВЕД 69.10. «Діяльність у сфері права».
Трудовою книжкою позивача, в тому числі відповідною довідкою підтверджується, що позивач з 01.11.2012 по даний час працює на посаді юрисконсульта у Дочірньому підприємстві «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП», що не заперечується сторонами.
За липень - грудень 2019 року роботодавець позивача -ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» сплатив єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за працівника ОСОБА_1 в загальній сумі 32990,39 грн, що підтверджується копією довідки, виданої ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» від 09.01.2020 №LP000000004.
Відсутність доходів позивача від здійснення адвокатської діяльності за 2019 рік підтверджується податковою декларацією про майновий стан та доходи від 02.01.2020 та відповідним звітом.
ОСОБА_1 28.12.2019 звернувся до Державної податкової служби України із зверненням про надання письмової податкової консультації в порядку статті 52 ПК України, у якому просив роз`яснити чи існує обов`язок для позивача, як адвоката сплачувати єдиний внесок у ті місяці (періоди), коли він не отримував доходи від здійснення адвокатської діяльності, при умові, що ЄСВ за позивача сплачував його роботодавець.
Державна податкова служба України надала позивачу письмову податкову консультацію від 27.01.2020 №30416199-00-04-06-03-06/ТК, у якій зазначила про необхідність сплати позивачем ЄСВ навіть за умови перебування в трудових відносинах та сплати єдиного соціального внеску за нього роботодавцем.
Вважаючи надану Державною податковою службою України індивідуальну податкову консультацію протиправною, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив із того, що оскаржувана податкова консультація підлягає скасуванню, як така, що не відповідає приписам ПК України, оскільки у позивача відсутній обов`язок по сплаті єдиного внеску з огляду на те, що він реалізовував своє право на заняття адвокатською діяльністю не як самозайнята особа, а як найманий працівник в ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», а його роботодавець щомісячно сплачував єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за найманого працівника. Також суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність зобов`язання Державної податкової служби України надати нову індивідуальну податкову консультацію з урахуванням висновків суду з огляду на положення пункту 53.2 статті 53 ПК України.
Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних міркувань.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів держаної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із підпунктом 14.1.172 пункту 14.1 статті 14 ПК України податкова консультація - індивідуальна податкова консультація та узагальнююча податкова консультація, що надаються в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до підпункту 14.1.172-1 пункту 14.1 статті 14 ПК України  індивідуальна податкова консультація - роз`яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.
Відповідно до пункту 52.1 статті 52 ПК України за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.
Податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію (пункт 52.2 статті 52 ПК України).
Згідно з пунктом 52.3 статті 52 ПК України за вибором платника податків індивідуальна податкова консультація надається в усній або письмовій формі. Індивідуальна податкова консультація, надана в письмовій формі, обов`язково повинна містити назву - податкова консультація, реєстраційний номер в єдиній базі індивідуальних податкових консультацій, опис питань, що порушуються платником податків, з урахуванням фактичних обставин, зазначених у зверненні платника податків, обґрунтування застосування норм законодавства та висновок з питань практичного використання таких норм законодавства.
Виходячи з аналізу викладених норм, індивідуальна податкова консультація (допомога контролюючого органу) надається платнику податків для правильності застосування конкретної норми закону або нормативно-правового акта з питань адміністрування податків чи зборів безпосередньо у його податковому обліку при здійсненні ним господарської діяльності, має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому така консультація надана. При цьому, метою податкової консультації є викладення платнику податків офіційного розуміння контролюючим органом змісту правової норми з питань оподаткування та роз`яснення її практичного застосування у відповідних правовідносинах.
Пунктом 53.3 статті 53 ПК України передбачено, що платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій або електронній формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.
Скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.
Отже платник податків має право звертатись до суду про оскарження акту ненормативного характеру - індивідуальної податкової консультації.
Що ж стосується суті питань, які окреслені в оскаржуваній податковій консультації, слід зазначити, що спірні правовідносини врегульовані нормами ПК України в частині відносин, що виникають у сфері справляння податків і зборів, порядку їх адміністрування, платників податків та зборів, їх прав та обов`язків, компетенції контролюючих органів, повноважень і обов`язків їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальності за порушення податкового законодавства, та нормами Закону №2464-VI в частині правових та організаційних засад забезпечення збору та обліку ЄСВ, умов та порядку його нарахування і сплати та повноважень органу, що здійснює його збір та ведення обліку.
Так, відповідно до підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Пунктом 14.1.195 пункту 14.1 статті 14 ПК України дано визначення поняттю «працівник». Згідно з цією нормою це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.
За змістом  пункту 2 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон №5076-VI; в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Статтею 13 Закону №5076-VI передбачено, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Відповідно до частини третьої статті 4, частини першої статті 13 Закону №5076-VI адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.
Отже, проаналізувавши наведені вище положення ПК України та Закону №5076-VI, колегія суддів дійшла висновку, що фізична особа, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, у тому числі й адвокатську, підлягає взяттю на облік у контролюючому органі. Поряд із тим особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, вважається самозайнятою лише за умови, що вона не є найманим працівником. Такий висновок випливає із буквального тлумачення положень підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України.
Аналогічного висновку дійшов суд касаційної інстанції у постанові від 27 травня 2020 року у справі №500/576/19.
У свою чергу, адвокат може здійснювати свою діяльність у таких організаційних формах: індивідуально, у складі адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання. Водночас, посада юриста на підприємстві (установі, організації), що не займається адвокатською діяльністю, в такому переліку відсутня, а тому адвокат, який працює за трудовим договором на подібній посаді, як у випадку позивача, не зможе відобразити це місце роботи в Єдиному реєстрі адвокатів України і буде змушений обрати у ньому інформацію щодо своєї індивідуальної адвокатської діяльності, як єдиний із дозволених Законом варіантів організаційних форм діяльності адвоката.
Тобто адвокат, який працює за трудовим договором на такій посаді, одночасно перебуває у двох статусах: з одного боку - найманого працівника, який працює за трудовим договором, а з іншого - адвоката, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально.
Більше того, якщо адвокат обирає індивідуальну діяльність, цьому кореспондує обов`язок стати на облік в контролюючому органі та сплачувати єдиний соціальний внесок на умовах, визначених Законом №2464-VI; якщо ж особа працює за трудовим договором, платником єдиного внеску за неї, відповідно до цього ж Закону, є її роботодавець (підприємство, установа та організація, яке використовує працю фізичної особи на умовах трудового договору або на інших умовах, передбачених законодавством). При цьому база нарахування єдиного соціального внеску для означених вище платників податку є різною (сума нарахованої працівникові заробітної плати та сума доходу (прибутку), отриманого від незалежної професійної діяльності).
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону №2464-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Статтею 2 Закону №2464-VI встановлено, що його дія поширюється на відносини, що виникають під час провадження діяльності, пов`язаної із збором та веденням обліку єдиного внеску. Дія інших нормативно-правових актів може поширюватися на зазначені відносини лише у випадках, передбачених цим Законом, або в частині, що не суперечить цьому Закону. Виключно цим Законом визначаються: принципи збору та ведення обліку єдиного внеску; платники єдиного внеску; порядок нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску; розмір єдиного внеску; орган, що здійснює збір та веде облік єдиного внеску, його повноваження та відповідальність; склад, порядок ведення та використання даних Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування; порядок здійснення державного нагляду за збором та веденням обліку єдиного внеску.
Згідно з абзацом другим пункту 1 частини першої статті 4 Закону №2464-VI платниками єдиного внеску є роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.
Пунктом 5 частини першої статті 4 Закону №2464-VI до платників єдиного внеску віднесено також осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.
Відповідно до абзацу першого пункту 1 та пункту 2 частини першої статті 7 Закону №2464-VI (в редакції, чинній з 01.01.2017 та на час виникнення спірних відносин) єдиний внесок нараховується: -для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України «Про оплату праці», та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами; - для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.
В той же час відносини щодо адміністрування єдиного внеску при одночасному перебуванні фізичної особи в трудових відносинах та наявності у неї права на здійснення незалежної професійної діяльності, яку особа у відповідні періоди фактично не здійснює, Законом №2464-VI не врегульовано.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що платниками єдиного соціального внеску є самозайняті особи, зокрема, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально. Необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності індивідуально та отримання доходу від такої діяльності, який і є базою для нарахування ЄСВ. Отже, саме дохід особи від такої діяльності є базою для нарахування, проте за будь-яких умов розмір єдиного соціального внеску не може бути меншим за розмір мінімального страхового внеску за місяць. При цьому, за відсутності бази для нарахування єдиного соціального внеску у відповідному звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, законодавство встановлює обов`язок особи самостійно визначити цю базу, але її розмір не може бути меншим за розмір мінімальної заробітної плати.
Таким чином, метою встановлення розміру мінімального страхового внеску та обов`язку сплачувати його незалежно від наявності бази для нарахування є забезпечення у передбачених законодавством випадках мінімального рівня соціального захисту осіб шляхом отримання страхових виплат (послуг) за чинними видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Відтак, з урахуванням особливостей форми діяльності самозайнятих осіб, саме задля досягнення вищевказаної мети збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування законодавством встановлено обов`язок сплати особами мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу від їх діяльності.
З урахування встановлених обставин та зазначених нормативно-правових положень можна дійти висновку, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема, адвокатську, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не нижче розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу лише за умови, що така особа не є найманим працівником. В іншому випадку (якщо особа є найманим працівником), така особа є застрахованою і платником єдиного внеску за неї є її роботодавець, а мета збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування досягається за рахунок його сплати роботодавцем у розмірі не меншому за мінімальний.
Інше тлумачення норм Закону №2464-VI, на якому наполягає відповідач, щодо необхідності сплати єдиного внеску особами, які перебувають на обліку в органах ДПС і мають свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, та які одночасно перебувають у трудових відносинах, спричиняє подвійну його сплату (безпосередньо особою та роботодавцем), що суперечить меті запровадженого державою консолідованого страхового внеску.
Таким чином, оскільки єдиною метою збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством саме прав фізичних осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування, то в розумінні Закону №2464-VI позивач є застрахованою особою, і єдиний внесок за нього у відповідний період нараховував та сплачував роботодавець в розмірі не менше мінімального, що виключає обов`язок по сплаті у цей період єдиного внеску позивачем ще і як особою, що має право провадити адвокатську діяльність, проте не отримувала дохід від неї у відповідному періоді.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 27 листопада 2019 року (справа №160/3114/19), від 05 грудня 2019 року (справа №260/358/19), від 23 січня 2020 року (справа №480/4656/18), від 27 лютого 2020 року (справа №0440/5632/18), від 05 березня 2020 року (справа №460/943/19), від 28 травня 2020 року (справа №200/10723/18-а), від 04 червня 2020 року (справа №240/9527/19).
Згідно матеріалів справи, позивач своє право на заняття адвокатською діяльністю реалізовує не як самозайнята особа, а як найманий працівник - юрисконсульт ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП».
Відповідно до довідки від 09.01.2020 №LP000000004, що видана за підписом генерального директора та головного бухгалтера ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» за період липня - грудня 2019 року за працівника ОСОБА_1 нараховано та сплачено єдиний соціальний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхуванняв загальній сумі 32990,39 грн.
Доказів здійснення позивачем у цей період індивідуальної адвокатської діяльності та отримання від провадження такої діяльності доходів судами не встановлено.
Податковим органом також не надано доказів та не наведено жодних доводів, які свідчили б про отримання позивачем протягом зазначеного періоду інших доходів, в тому числі від зайняття адвокатської діяльністю, аніж отримуваних ним від роботодавця.
За цих обставин, наявність у позивача свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є доказом здійснення адвокатської діяльності та отримання від такої діяльності доходу.
Тобто, позивач не здійснює адвокатську діяльність індивідуально, у зв`язку з чим не є самозайнятою особою, яка проводить незалежну професійну діяльність, оскільки своє право на заняття адвокатською діяльністю він реалізує виключно як найманий працівник, за якого роботодавець сплачує єдиний внесок.
Відтак, оскільки єдиною метою збору єдиного внеску є забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, саме прав фізичних осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування, то в розумінні Закону №2464-VI позивач є застрахованою особою, і єдиний внесок за нього нараховував та сплачував роботодавець в розмірі не менше мінімального, що виключає обов`язок по сплаті у цей період єдиного внеску позивачем ще і як особою, що має право провадити незалежну професійну діяльність, проте не отримувала дохід від неї.
Перебування ж особи на обліку в органах фіскальної служби не змінює вищенаведених висновків, оскільки взяття на облік осіб, в тому числі самозайнятих, здійснюється органом доходів і зборів незалежно від наявності обов`язку щодо сплати того чи іншого податку або збору.
Отже, у позивача, як адвоката, обов`язку сплачувати єдиний внесок в ті місяці (періоди), коли він не отримував доходу від здійснення адвокатської діяльності, при умові, що єдиний внесок за нього сплачував роботодавець, немає.
Вказані обставини залишилися поза увагою контролюючого органу, що з урахуванням помилкового аналізу нормативно-правових актів України призвело до надання протиправної індивідуальної податкової консультації, яка суперечать наведеним нормам права.
Крім цього, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка в силу приписів частини другої статті 6 КАС України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» застосовується судами разом з Конвенцією як джерело права, та яка сформувалась з питань імперативності правила про прийняття рішення на користь платників податків, у разі існування неоднозначності у тлумаченні прав та/чи обов`язків платника податків слід віддавати перевагу найбільш сприятливому тлумаченню національного законодавства та приймати рішення на користь платника податків (справи «Серков проти України» (заява №39766/05), «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06).
Таким чином, висновки відповідача про те, що оскаржувана індивідуальна податкова консультація, у якій вказується про обов`язок позивача своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок, незважаючи на наявність трудових відносин з роботодавцем, у періоді в якому такий доходів як самозайнята особа доходів не отримував, не відповідає наведеним положенням законодавства, адже такі не ґрунтуються на правильному застосуванні відповідних норм матеріального права.
Доводи апеляційної скарги щодо вищевикладених обставин зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, та є тотожними відзиву на адміністративний позов, факти та мотивування яких повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спірного питання.
Разом з тим, щодо вимоги позивача про зобов`язання Державної податкової служби України надати нову індивідуальну податкову консультацію з урахуванням висновків суду, колегія суддів зазначає, що в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають, з огляду на таке.
Як визначено пунктом 53.2 статті 53 ПК України, платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.
Скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.
Протягом 30 календарних днів із дня набрання законної сили рішенням суду про скасування наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, або контролюючий орган з урахуванням висновків суду зобов`язані опублікувати узагальнюючу податкову консультацію або надати платнику податків індивідуальну податкову консультацію.
Таким чином, з правового аналізу вищезазначених норм права випливає, що безпосереднім наслідком скасування індивідуальної податкової консультації в судовому порядку законодавцем уже передбачено надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду, що в свою чергу звільняє платника податків від необхідності повторного звернення до суду з метою зобов`язання податкового органу надати нову податкову консультацію.
В свою чергу, у разі відмови контролюючого органу надати нову податкову консультацію протягом 30 календарних днів із дня набрання законної сили рішенням суду про скасування наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації, платник податків наділений правом на звернення до суду, з огляду на те, що саме у такому випадку порушуються права та законні інтереси платника податків.
Отже, з наведеного слідує, що вимога позивача про зобов`язання відповідача надати нову індивідуальну податкову консультацію є передчасною та спрямованою на майбутній захист прав, свобод і інтересів позивача, які на час розгляду цієї справи ще не були порушені, що свідчить про відсутність підстав для зобов`язання відповідача вчинити певні дії.
Дана правова позиція вже неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, в постановах від 08 серпня 2019 року у справі №821/2494/14, від 21 жовтня 2019 року у справі №280/4326/18, від 20 лютого 2020 року у справі №818/149/16.
Враховуючи вищенаведене, висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення такої вимоги є помилковим.
За змістом частини першої статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, постановлене у справі рішення суду першої інстанції у частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Державної податкової служби України надати нову індивідуальну податкову консультацію з урахуванням висновків судупідлягає скасуванню, з прийняттям нового - про відмову у задоволенні позову у цій частині.
Керуючись частиною третьою статті 243, 308, 310, 317, 321, 325, 328 КАС України, суд,

                                                           ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової служби України задовольнити частково.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 червня 2020 року у справі №500/450/20 скасувати в частині задоволених позовних вимог про зобов`язання Державної податкової служби України повторно розглянути звернення ОСОБА_1 від 28.12.2019 про надання індивідуальної податкової консультації та надати нову індивідуальну податкову консультацію з урахуванням висновків суду та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В решті рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 червня 2020 року у справі №500/450/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	В. В. Ніколін 	
судді	 	О. М. Гінда 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 02 жовтня 2020 року.