ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/13473/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Укркабель" (далі - ТОВ "ВП "Укркабель", Підприємство, позивач 1) - Салатюк Д.В., адвокатське посвідчення від 19.12.2003 №  1842, 
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркеткабель" (далі - ТОВ  "Маркеткабель", позивач 2) - Мельник А.А, адвокатське посвідчення від 19.04.2019 №  000213,
відповідача - Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (змінена назва з Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; далі - територіальне відділення АМК, відповідач)  - Тацишина О.П. (самопредставництво, наказ від 16.01.2020 №3 та положення АМК),

розглянув касаційну скаргу територіального відділення АМК,

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 (головуючий  - суддя Яковлєв М.Л., судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю.)

у справі № 910/13473/19

за позовом ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ  "Маркеткабель"
до територіального відділення АМК 
про визнання недійсним та скасування рішення.

Історія справи 

1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1. У вересні 2019 року ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ  "Маркеткабель" звернулися до Господарського суду міста Києва з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсним та скасування рішення територіального відділення АМК від 08.08.2019 №  60/46-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у справі №  139/60/83-рп/к.18.

1.2.          Позов мотивовано тим, що відповідачем не враховано розумного строку на надання заперечень та порушення прав на надання заперечень на подання про попередні висновки; відповідачем несвоєчасно повідомлено позивачів про засідання адміністративної колегії відділення; відповідачем було порушено процедуру збирання доказів та розгляду справи щодо позивачів; порушено їх права на ознайомлення з матеріалами справи; відповідач не мав належних та допустимих доказів на підтвердження висновків, викладених у Рішенні.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 (суддя Зеленіна Н.І.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

2.2.          Рішення суду першої інстанції мотивовано відсутністю підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення АМК.

2.3.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020: рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 скасовано та прийнято нове судове рішення, яким позовні вимоги задоволено; визнано недійсним та скасовано рішення територіального відділення АМК від 08.08.2019 за №60/46-р/к у справі №139/60/83-рп/к.18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"; стягнуто з територіального відділення АМК на користь ТОВ "ВП "Укркабель"  витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1  921  грн та витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2  881,50 грн; стягнуто з територіального відділення АМК на користь ТОВ  "Маркеткабель" витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1  921,00 грн та витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2  881,50 грн.

2.4.          Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що колегією суддів не встановлено процесуальних (процедурних) порушень відповідачем при прийнятті рішення від 08.08.2019 №60/46-р/к у справі №139/60/83-рп/к.18, проте територіальне відділення АМК не мало належних та допустимих доказів на підтвердження висновків, викладених у рішенні від 08.08.2019 №60/46-р/к у справі №139/60/83-рп/к.18.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1.          У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 у справі №  910/13473/19, а рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 - залишити без змін, стягнути пропорційно згідно з заявленими позовними вимогами з ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ "Маркеткабель" судові витрати за подання касаційної скарги у розмірі 7  684 грн на користь територіального відділення АМК.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.          Скаржник зазначає, що підставою звернення з касаційною скаргою є неправильне застосування Північним апеляційним господарським судом в оскаржуваній постанові норм матеріального права, а саме: пункт 4 частини другої статті 6 та статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 16.01.2020 у справі № 910/367/19, від 19.08.2019 у справі №  910/12487/18, від 07.08.2018 у справі №  924/978/17, від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 12.06.2018 у справі №  923/971/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 30.09.2019 у справі №  914/10/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18. 

Натомість, скаржник вважає рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 року у справі №  910/13473/19 таким, що ухвалене за результатами встановлення та оцінки всіх обставин справи у сукупності та повністю відповідає нормам матеріального та процесуального права.

4.2.          Скаржник вказує на те, що апеляційний господарський суд, не взяв до уваги наведені територіальним відділенням АМК докази, що встановлюють факт обміну інформацією між позивачами.

4.3.          Територіальне відділення АМК вважає необґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції про те, що факт існування між учасниками конкурсу господарських відносин не свідчить про наявність в їх діях ознак погодженості, з огляду на те, що суд апеляційної інстанції, посилаючись у постанові на дані, отримані Відділенням в межах розслідування від ПАТ «Сбербанк» листом від 03.01.2019 №136/4/07-2-5-БТ, з якого вбачалося, що у період з 01.01.2018 по 30.06.2018 (до та під час проведення процедури закупівлі) ТОВ "ВП "Укркабель" сплачував кошти за придбану у ТОВ  "Маркеткабель" сировину на загальну суму 2  938  395,21 гри, а 13.06.2018 ТОВ  "Маркеткабель" сплатив кошти за кабель ТОВ "ВП "Укркабель" на суму 40  233,41грн, помилково не врахував, що зазначені відносини стосувались договорів поставки, визначені у пункті 9 Рішення АМК, предметом яких є продукція, що була предметом досліджуваної процедури закупівлі.

4.4.          Скаржник наголошує на тому, що дослідження листа ПАТ "КБ "Акордбанк" від 05.08.2019 № 01-06-60/3319 та врахування його за основу у задоволенні апеляційної скарги Північним апеляційним господарським судом суперечить позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 19.08.2019 у справі №  910/12487/18, відповідно до якого, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Комітету порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

4.5.          Територіальне відділення АМК вказує на те, що апеляційним судом не було спростовано та не надано правової оцінки, встановленій судом першої інстанції обставині щодо подання для отримання Гарантій позивачами зокрема, протоколів зборів учасників, у яких зміст розділів "Порядок денний" та "Ухвалили" ідентичний, протоколи датовані одним днем та мають однакові номери, що не може пояснюватись простим збігом обставин, зразком, наданим банком або датою проведення засідання загальних зборів.

4.6.          Скаржник не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо того, що місцевим судом не досліджені авторизаційні листи виробників продукції, оскільки територіальним відділенням АМК встановлено, а місцевим судом перевірено на підставі наданих сторонами доказів до матеріалів цієї судової справи, що авторизаційні листи іншим учасниками процедури закупівлі були видані в інші дні та з іншою нумерацією, на відміну від позивачів. У Рішенні територіальне відділення не заперечувало факту наявності одних і тих самих виробників відповідної продукції, тому підставою встановлення ознаки координації поведінки позивача 1 з позивачем 2 мало місце саме одночасне звернення за отриманням останніми саме позивачами вищезазначених авторизаційних листів та датування таких листів одним днем з послідовними реєстраційними номерами. 

4.7.          Скаржник звертає увагу на нездійснення апеляційним судом юридичної оцінки обставин, на які посилалось територіальне відділення АМК у Рішенні, як обставини, які у сукупності з іншими доказами, свідчать про наявності порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

4.8.          Територіальне відділення також звертає увагу, що Північним апеляційним господарським судом не враховано, що встановлення ознак та доказів порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно з статтею 41 цього ж Закону здійснюється на основі будь-яких фактичних даних у їх сукупності. 

При встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів. Питання про наявність узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих у даній справі, в їх взаємозв`язку, а не на підставі окремо встановлених органами Антимонопольного комітету України обставин.

Натомість, апеляційним судом здійснено аналіз окремо кожної обставини, встановленої територіальним відділенням АМК, без урахування, позицій Верховного Суду, викладених у постановах від 30.09.2019 у справі №  914/10/18 та постанові від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, щодо аналізу встановлених обставин у їх взаємозв`язку та сукупності.

4.9.          Також, скаржник зазначає, що у оскаржуваній постанові, апеляційний суд необґрунтовано послався на підпункти 8.2, 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки названа постанова у відповідній своїй частині стосується положень частини третьої статті 6 Закону, а не пункту 4 частини другої цієї статті.

5.          Позиція позивачів викладена у відзиві та інші пояснення сторін 

5.1.          Від ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ  "Маркеткабель" на адресу Касаційного господарського суду надійшов, направлений засобами поштового зв`язку 21.05.2020, спільний відзив на касаційну скаргу територіального відділення АМК, у якому позивачі просять відмовити у задоволенні касаційної скарги відповідача та залишити без змін оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції.

5.2.          У відзиві позивачі зазначають, що ТОВ "ВП "Укркабель" є заводом-виробником кабельно-провідникової продукції, який має досить велику клієнтську базу, серед яких є не тільки ТОВ "Маркеткабель", а й такі підприємства як: ТОВ "ІНТЕРКАБЕЛЬ КИЇВ" та ТОВ "КРОК Г.Т.", які також були учасниками процедури закупівлі. Для функціонування процесу виробництва кабельно-провідникової продукції ТОВ "ВП "Укркабель" здійснюється закупівля сировини приблизно на 30 млн. гривень на місяць. Сировина закуповується ТОВ "ВП "Укркабель" у низки контрагентів, з огляду на наступні умови постачання: ціна, умови постачання у відповідності до умов Інкотермс, порядок розрахунків (передплата чи післяплата). Факт купівлі сировини (сплав алюмінію у злитках) у ТОВ "Маркеткабель" за договором поставки від 11.11.2017 №21 на загальну суму 2 938 395,21 грн за договором свідчить лише про те, що саме ТОВ "Маркеткабель" здійснювала продаж сировини за найбільш прийнятними умовами. Крім того, позивачі зазначають, що сировина, яку закуповував ТОВ "ВП "УКРКАБЕЛЬ" не була предметом тендерної закупівлі, що проводилась філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ  »Українська залізниця», а предметом закупівлі було 241 найменувань продукції згідно з тендерною документацією.

Позивачі вказують на висновок Верховного Суду викладений у постанові від 24.04.2018 у справі №  917/1357/17, відповідно до якого перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

5.3.          Позивачі зазначають, що лист ПАТ "КБ Акордбанк" від 05.08.2019 №  01-06-06/3319 направлено відповідачу 05.08.2019 цінним листом з описом разом із запереченнями ТОВ "ВП "Укркабель", про що свідчить пункт 2 опису вкладення в поштове відправлення із ідентифікатором 0412805644652 та поштовий чек (копії додаються). Всі ці документи містяться в матеріалах справи.

У листі ПАТ КБ "Акордбанк" пояснює збіг обставин щодо схожості в оформленні документів тим, що ТОВ "Маркеткабель" та ТОВ "ВП "Укркабель" звернулись до банку у різний час протягом травня 2018 року, але через сталу практику розгляду звернень клієнтів які надійшли у близький проміжок часу, з огляду на заходи організації праці, стислі строки, складність тлумачення вимог тендерної документації та доцільність економії часу, Банком самостійно було прийняте рішення про одночасний супровід оформлення та видачу Банківських гарантій ТОВ "Маркеткабель" та ТОВ  "ВП "Укркабель". Частковий збіг змісту текстів документів пояснюється тим, що всі документи, які супроводжують оформлення розгляду питання про надання гарантії для участі в тендері оформлюється за шаблонами ПАТ "КБ "Акордбанк", форма заповнення яких строго контролюється співробітниками ПАТ "КБ "АКОРДБАНК" (форми шаблонів були додані до позовної заяви). Зокрема за шаблонами оформлюються протоколи зборів учасників, у яких Банк визначає зміст розділів "Порядок денний" та зміст рішень, які підлягають ухваленню на зборах.

5.4.          Щодо дослідження авторизаційних листів виробників продукції, позивачі зазначають, що ТОВ "БЕЛАРУСКАБЕЛЬ" та ТОВ "ГАЛ-КАТ" самостійно складають дилерські листи, які не підлягають узгодженню з контрагентом, та на яких виробники самостійно зазначають нумерацію та дату. Так, продукцію ТзДВ "ГАЛ-КАТ" представили всі без виключення учасники торгів, які дали листи про надання повноважень, а саме: лист від 22.05.2018 №133 (ТОВ "МАРКЕТКАБЕЛЬ"), лист від 22.05.2018 №134 (ТОВ "ВП "УКРКАБЕЛЬ"), лист від 24.05.2018 №136 (ТОВ «КОЛАРЕС-БРОКЕРС»), лист від 24.05.2018 №137 (ТОВ "ІНТЕРКАБЕЛЬ КИЇВ"), лист від 20.06.2018 №153 (ТОВ "КРОК Г.Т. "). Отже, всі документи, надані іншими учасниками також мають послідовні номери та датовані в один проміжок часу, що підтверджує збіг обставин через звичайні дії ТзДВ "ГАЛ-КАТ" щодо процедури надання дилерських листів всім учасникам торгів.

5.5.          Щодо надання пропозиції із ідентичними найменуваннями та виробниками продукції, позивачі звертають увагу на те, що вказане викликано тендерними умовами, відповідно до яких певні позиції виготовляються тільки певними виробниками, зокрема ТзДВ "ГАЛ- КАТ". Також, позивачі зазначають, що в оскаржуваному Рішенні проаналізовано лише дані на товар ТОВ "ВП "УКРКАБЕЛЬ" та ТОВ "МАРКЕТКАБЕЛЬ"і зазначено, що всі 241 одиниця найменувань ідентичні та одних і тих же виробників, тоді як відповідачем не здійснено аналіз інших учасників торгів.

5.6.          Щодо однакової властивість електронних файлів, то позивачі вважають, що доводи відповідача вказують лише на марку та модель сканера та програми за допомогою якої відбувалось конвертування або об`єднання пдф-файлів. Позивачі також вважають, що проаналізувавши файли всіх учасників торгів можна дійти до висновку, що більш ніж 70% всіх файлів від всіх учасників закупівлі (параметри яких можливо встановити), виготовлені за допомогою обладнання марки Canon серії MF, що підтверджує лише те, що Canon серії MF є найпопулярнішим та зручним обладнанням (сканером) для праці.

5.7.          Від територіального відділення АМК 08.07.2020 (через «Скриню Верховного Суду») надійшли додаткові пояснення у справі, в яких відповідач просив скасувати оскаржувану постанову та залишити без змін рішення суду першої інстанції, вказавши на те, що цінним листом № 0412805644652 (на який посилаються позивачі як на доказ наявності в матеріалах справи №139/60/83-рп/к.18 листа банку від 05.08.2019) територіальним відділенням АМК були отримані заперечення на подання про попередні висновки ТОВ  "ВП "Укркабель" від 05.08.2019 № 05/08-59 з додатками, у переліку яких значився відповідний лист банку. Натомість, копії зазначеного документа в матеріалах справи № 139/60/83-рп/к. 18 не міститься, а в додатках містилися шаблони документів: протоколу, заяви, розшифровка даних форми № 2, тощо. Зазначений лист ТОВ  "ВП "Укркабель" не прошнуровано та не пронумеровано. Крім того, відповідач зазначає про те, що лист банку безпосередньо зазначено представниками ТОВ  "ВП "Укркабель" гр. Катериногою О.С. та адвокатом Мельником А.А. під час засідання адміністративної колегії територіального відділення АМК та розгляду цієї справи (згідно протоколу засідання адміністративної колегії від 08.08.2019), який, на думку адміністративної колегії, не спростовував висновків, наданих відповідним територіальним відділенням АМК з огляду на встановлені фактичні обставини справи та зібрані докази наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.  
5.8.          У судовому засіданні Касаційного господарського суду 09.10.2020 позивачі надали письмові пояснення з додатками, які оцінюються судом з урахуванням повноважень Верховного Суду, передбачених статтею 300 ГПК України, в яких позивачі просили відмовити у задоволенні касаційної скарги, посилаючись на те, що позивачі звернулися до ПАТ "КБ "АКОРДБАНК" тому, що цей банк надавав найвигідніші умови щодо надання банківської гарантії для участі у тендерних закупівлях; щодо однакових номерів протоколів зборів учасників при укладенні договору про надання банківської гарантії позивачі зазначають, що останні були складені за шаблонами банку, що підтверджується матеріалами справи. 

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1.          Територіальним відділенням АМК 08.08.2019 прийнято рішення № 60/46-р/к у справі № 139/60/83-рп/к.18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким:

- визнано, що ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ  "Маркеткабель" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурі закупівлі "Кабельно-провідникова продукція", ідентифікатор в системі "Prozorro" - UA-2018-04-26-000536-a, яка проводилась філією "Центр сервісного забезпечення» Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця";
- за вказане порушення на ТОВ  "ВП "Укркабель" накладено штраф у розмірі 68  000  грн;
- за вказане порушення на ТОВ "Маркеткабель" накладено штраф у розмірі 68  000  грн.

6.2.          Подання про попередні висновки ТОВ "ВП "Укркабель" отримало 26.07.2019, а ТОВ "Маркеткабель"- 24.07.2019. Заперечення ТОВ "ВП "Укркабель" від 05.08.2019 №  05/08-59 надійшли до територіального відділення АМК 06.08.2019 (вх.№  50-01/2856),    заперечення ТОВ "Маркеткабель" від 01.08.2019 № 01/07 - 02.08.2019 (вх.№  60-01/2821).

6.3.          Територіальне відділення АМК листом від 30.07.2019 № 60-02/4166 та листом від 30.07.2019 № 60-02/4167 повідомило ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ "Маркеткабель" про проведення 08.08.2019 об 11.00 розгляду справи № 139/60/83-рп/к.18. 

6.4.          Рішення мотивоване таким:
- у період проведення процедури закупівлі між позивачем-1, який є виробником продукції, та позивачем-2 - ТОВ "Маркеткабель" існували господарські відносини у вигляді поставки та оплати продукції, яка була предметом процедури закупівлі. Відповідно до умов цих договорів поставки ТОВ "Маркеткабель" володіло інформацією щодо цін реалізації продукції ТОВ  "ВП "Укркабель", що суперечить принципу максимальної економії та ефективності при здійсненні публічних закупівель (статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі»);
- відповідно до інформації, наданої листом АТ "Сбербанк" від 03.01.2019 №136/4/07-2-5-БТ, у період з 01.01.2018 по 30.06.2018 (до та під час проведення процедури закупівлі), ТОВ "ВП "Укркабель" сплачував кошти за придбану у ТОВ "Маркеткабель" сировину на загальну суму 2 938 395,21 грн, а 13.06.2018 ТОВ "Маркеткабель" сплатив кошти за кабель ТОВ "ВП "Укркабель" на суму 40 233, 41 грн (інформація міститься у матеріалах справи з обмеженим доступом). Отже, між позивачами існували господарські відносини у вигляді оплати за сировину та кабель до та під час проведення процедури закупівлі. Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, та свідчать про обізнаність ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ "Маркеткабель" стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного, що, в свою чергу, передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку;
- позивачі подали заяви про надання гарантій в один і той же банк - ПАТ "КБ "Акордбанк", та в один день для отримання банківських гарантій (заява ТОВ "ВП "Укркабель" від 25.05.2018 - вхідний Банку № 01-06-05/1934/1 від 25.05.2018; заява ТОВ  "Маркеткабель" від 25.05.2018 - вхідний Банку № 01-06-05/1935/1 від 25.05.2018). При цьому, станом на день подачі заяв та день отримання відповідних гарантій відкритий рахунок у ПАТ "КБ "Акордбанк" був тільки у позивача-1. Також, разом із документами, що подавались для отримання Гарантій, позивачі надали, зокрема, протоколи зборів учасників, у яких зміст розділів "Порядок денний" та "Ухвалили" ідентичний, протоколи датовані одним днем та мають однакові номери;
- авторизаційні листи, видані ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ "Маркеткабель" виробниками відповідної продукції, датовані одним днем та мають послідовну нумерацію (ТОВ  "Беларускабель": лист від 30.05.2018 № 67/2 (ТОВ "ВП "Укркабель"), лист від 30.05.2018 № 67/1 (ТОВ "Маркеткабель"); ТзДВ "ГАЛ-КАТ": лист від 22.05.2018 № 134 (ТОВ "ВП "Укркабель"), лист від 22.05.2018 № 133 (ТОВ "Маркеткабель"). Отже, позивачі звернулись для отримання авторизаційних листів до одних і тих же виробників та отримали листи, датовані одним днем з послідовними реєстраційними номерами. Натомість, листи ТОВ "Беларускабель" та ТОВ "ГАЛ-КАТ" для інших учасників Торгів датовані іншими днями, аніж листи до позивачів;
- пропозиції позивачів мали однаковий перелік, ідентичні найменування товарів; ними була представлена продукція однакових виробників (всі 241 одиниць найменувань ідентичні); електронні документи, що подавались позивачами, мали ідентичні параметри цих файлів; у пропозиціях ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ "Маркеткабель" були відсутні одні й ті ж документи, які вимагались Тендерною документацією (пункт 32 Рішення № 60/46-р/к); що свідчить про обмін інформацією між позивачами під час підготовки документів та участі у торгах та узгодженість їх дій;
- за аналізом обставин участі ТОВ "Маркеткабель" в інших аукціонах та торгах з моменту державної реєстрації (19.10.2017) та протягом І півріччя 2018 року, територіальним відділенням АМК встановлено ознаки технічної участі останнього у різних процедурах закупівлі з метою забезпечення перемоги ТОВ "ВП "Укркабель", при чому ТОВ "Маркеткабель"у всіх досліджених за даний період процедурах закупівель пропонував вищу ціну на аналогічну продукцію, що свідчить про технічну участь ТОВ  "Маркеткабель" у закупівлях з метою забезпечення перемоги ТОВ "ВП "Укркабель".

6.5.          Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення належним чином та у достатньому обсязі встановлено:
- наявність господарських відносин між позивачами;
- подання у складі тендерних пропозицій банківських гарантій, виданих одним банком, в один день з послідовною вихідною реєстраційною нумерацією;
- пропонування ТОВ "Маркеткабель" в своїй тендерній пропозиції продукції, виробником якої є ТОВ "ВП "Укркабель";
- подання у складі тендерних пропозицій листів від виробників, виданих в один день з послідовною вихідною реєстраційною нумерацією;
- спільні особливості в оформлені документів та тендерних пропозицій, що були надані для участі у процедурі закупівлі;
- однакові властивостях електронних файлів, які входили до складу пропозицій позивачів.

6.6.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги ТОВ  "ВП "Укркабель" та ТОВ  "Маркеткабель" про скасування та визнання недійсним Рішення територіального відділення АМК від 08.08.2019 за №60/46-р/к у справі №139/60/83-рп/к.18, суд апеляційної інстанції виходив з того, що:
-  сам факт існування між учасниками конкурсу господарських відносин не свідчить про наявність в їх діях ознак узгодженості дій під час участі у процедурі публічних закупівель;
-  наявність між учасниками конкурсу договірних правовідносин (правовідносини купівлі-продажу/поставки тощо) не суперечить вимогам чинного законодавства України, в тому числі і вимогам Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому не може свідчити про узгодженість дій та спотворення результатів торгів;
-  враховуючи інформацію, викладену у листі ПАТ №  КБ"Акордбанк" від 05.08.2019 №01-06-60/3319, суд зазначив, що розгляд документів ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ  "Маркеткабель" працівником ПАТ "КБ "Акордбанк" відбувався одночасно у зв`язку з доцільністю економії часу та сталою практикою ПАТ "КБ "Акордбанк", внаслідок чого питання про надання або ненадання банківських гарантій позивачам було розглянуто кредитним комітетом ПАТ "КБ "Акордбанк" в один день 25.05.2018;
-  на момент видачі банківських гарантій ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ "Маркеткабель" були клієнтами банку та мали поточні рахунки;
-  ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ "Маркеткабель" не можуть впливати на вибір один одного щодо банківської установи, в якій отримувати послуги;
-  юридичні особи - виробники кабельної продукції - ТОВ "Беларускабель", ТДВ "ГАЛ-КАТ", здійснюють власну господарську діяльність, зокрема, видачу або відмову в видачі авторизаційних листів учасникам процедури публічних закупівель, на власний розсуд, доказів узгодження дій ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ  "Маркеткабель" з метою отримання авторизаційних листів матеріали справи не містять;
- відповідно до абзацу 2 пункту 23 Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідачеві, з метою всебічного, повного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін, надано можливість проводити дослідження регіональних та загальнодержавних ринків (у даному випадку - ринку кабельної продукції), проте вказані обставини не досліджувались у рішенні від 08.08.2019 №60/46-р/к, що вказує на те, що відповідачем, на думку суду апеляційної інстанції, не надано належної оцінки всім обставинам справи №139/60/83-рп/к.18 в їх сукупності;
-  доказів створення відповідних електронних документів (електронних документів) одним із позивачів або на одному обладнанні тощо матеріали справи не містять. При цьому, суд зазначив, що для встановлення викладених вище обставин відповідач не був позбавлений можливості залучити відповідного експерта (абзац 4 пункту 23 Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) з метою доведення неможливості випадкового співпадіння;
-  ТОВ "ВП "Укркабель" і ТОВ "Маркеткабель" мають різні адреси місцезнаходження, керівництво, засновників, засоби зв`язку тощо. Будь-яких інших доказів пов`язаності позивачів матеріали справи не містять, відповідачем у Рішенні №60/46-р/к не досліджувалось та не наведено.

7.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1.          08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".

Оскільки касаційна скарга у цій справі подана після набрання чинності названого закону розгляд цієї скарги здійснюється з урахуванням положень ГПК України у редакції від 08.02.2020 (далі - у редакції, чинній з 08.02.2020).

Ухвалою Верховного Суду від 07.05.2020 відкрито касаційне провадження у справі №  910/13473/19 за касаційною скаргою територіального відділення АМК на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1.          Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

8.2.          Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту зазначеного рішення, згідно з останнім дії позивачів кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50  Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закону №2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи. 

Відповідно до приписів Закону №2210: 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. 

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.3.          У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних     законом     інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку,  зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. 

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вирогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладено Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №  914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019  у справі №  922/2513/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19, від 28.05.2020 у справі №910/7490/19.

8.4.          Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.5.          Здійснюючи перегляд судового рішення у цій справі судом апеляційної інстанції, на порушення статей 86, 269 ГПК України, не досліджено всіх доказів, що покладені в основу обґрунтування рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не надано оцінки поясненнями сторін щодо поведінки ТОВ  "ВП "Укркабель" та ТОВ  "Маркеткабель" у контексті синхронності їх дій та всім обставинам, на які посилалось територіальне відділення АМК у Рішенні, стосовно наявності в діях ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ  "Маркеткабель" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурі закупівлі, як обставини, які, на думку АМК, у сукупності з іншими доказами, свідчать про наявності порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що апеляційним судом досліджено та надано оцінку лише деяким обставинам та доказам покладеним в обґрунтування Рішення АМК.  

Відтак знаходять своє підтвердження доводи касаційної скарги викладені у пунктах 4.2 та 4.7 цієї постанови.

8.6.          Проаналізувавши оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції, з врахуванням викладеного у пунктах 8.2 - 8.3 цієї постанови, верховний Суд вважає слушними доводи скаржника, викладені у касаційній скарзі, про те, що судом апеляційної інстанції помилково не враховано наведених висновків Верховного Суду та здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснивши належної оцінки всіх встановленим обставинам справи виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності.

8.7.          Суд касаційної інстанції вважає необґрунтованими посилання судом апеляційної інстанції на правову позицію викладену у постанові Верховного Суду від 24.04.2018 №  917/1357/17, оскільки остання прийнята хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце у цій справі, але за іншої фактично-доказової бази (обставин справи та зібраних у них доказів), ніж у цій справі №  910/13473/19, тобто зазначена справа і ця справа є відмінними за істотними правовими ознаками. 

8.8.          Касаційний господарський суд зазначає, що, за з`ясованим попередніми судовими інстанціями змістом Рішення АМК, дії названих суб`єктів господарювання було кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 Закону (у зв`язку із спотворенням результатів процедури закупівлі), а не як схожі дії (бездіяльність), про які йдеться у частині третій статті 6 Закону, тому й встановлювати ознаки схожості їх дій (бездіяльності) у відповідача підстав не було. Що ж до посилання суду апеляційної інстанції на підпункт 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», то Верховний Суд вказує на безпідставність такого посилання та погоджується з доводами територіального відділення АМК про те, що наведене у відповідній своїй частині стосується положень частини третьої статті 6 Закону, а не пункту 4 частини другої цієї статті. 

8.9.          Також суд касаційної інстанції погоджується з доводами касаційної скарги про те, що призначення експертизи є правом, а не обов`язком територіального відділення АМК, тому зазначення судом апеляційної інстанції про можливість залучення відповідачем експерта «з метою доведення неможливості випадкового співпадіння» є неприйнятними з огляду на встановлені обставини справи та дискреційність повноважень органів АМК у цьому аспекті.

8.10.          Верховний Суд зазначає, що з`ясування подібності правовідносин у рішенні суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

8.11.          За таких обставин, враховуючи неведене у розділі 8 цієї постанови, суд касаційної інстанції, дослідивши зазначені висновки, вважає прийнятними доводи територіального відділення АМК про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та неврахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, серед яких висновку, викладені у постановах Верховного Суду від 16.01.2020 у справі №910/367/19, від 07.08.2018 у справі №  924/978/17, від 28.01.2020 у справі №910/6507/19, від 30.09.2019 у справі №  914/10/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 20.03.2018 у справі №  913/52/17, від 13.02.2018 у справі №914/456/17, від 24.04.2018 року у справі №  924/380/17, від 12.06.2018 у справі №  923/971/17, від 12.06.2018 у справі №  922/5616/15.

8.12.          Разом з тим, посилання скаржника на висновок Верховного Суду викладений у постанові від 19.08.2019 у справі №  910/12487/18, не приймається судом касаційної інстанції до уваги, з огляду на те, що остання приймалася за іншого правового регулювання спірних правовідносин, а саме частини третьої статті 6 Закону № 2210.

8.13.          При цьому, порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 86 та 236 ГПК України щодо обґрунтованості судового рішення, оскільки рішення останнього прийняте за неповного і не всебічного дослідження обставин справи та межі розгляду справи судом касаційної інстанції, що імперативно визначені статтею 300 ГПК України, наразі унеможливлюють ухвалення остаточного рішення у цій справі.

8.14.          З огляду на викладене, керуючись частиною третьою статті 310 ГПК України, суд касаційної інстанції доходить висновку про наявність підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції та направлення справи №910/13473/19 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

8.15.          З огляду на викладене у розділі 8 цієї постанови Касаційний господарський суд відхиляє як необґрунтовані аргументи ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ  "Маркеткабель", викладені у відзиві на касаційну скаргу щодо законності та обґрунтованості постанови апеляційного суду і про правильне застосування цим судом норм матеріального та процесуального права. 

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1.          Касаційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги територіального відділення АМК.

9.2.          Оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

9.3.          Під час нового розгляду справи апеляційному господарському суду слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, і залежно від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

10.          Судові витрати

10.1.          Верховний Суд відзначає, що питання щодо розподілу судових витрат у справі має бути вирішено за результатами нового розгляду справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 у справі №  910/13473/19 скасувати.

3. Справу №  910/13473/19 направити на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                           Т. Малашенкова

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                    І. Колос