П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 липня 2020 р. Категорія: 109000000	м.Одеса	Справа № 420/7695/19	
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.
час і місце ухвалення: письмове провадження, 
м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Джабурія О.В. ,  Лук`янчук О.В. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Южненської міської ради Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Южненської міської ради Одеської області про визнання протиправною відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва житлового будинку та зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Южненської міської ради Одеської області, в якій позивач просив: - визнати незаконною відмову Южненської міської ради Одеської області у наданні ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва житлового будинку; - зобов`язати Южненську міську раду надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва житлового будинку, відповідно до заяви від 18.10.2018 року, мотивуючи його тим, що позивач 13.02.2019  року звернувся до Южненської міської ради Одеської області із заявою, в якій просив надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки на території м. Южне з метою її подальшої безоплатної передачі у власність для будівництва житлового будинку, однак 23.04.2019 року відповідач направив відповідь на заяву № 551/20-05-03, за змістом якої вбачається, що на території м. Южне немає вільних земельних ділянок, визначених для передачі учасникам антитерористичної операції. Позивач вважає таку відмову протиправною.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано відмову Южненської міської ради Одеської області у наданні ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва житлового будинку викладену у листі від 23.04.2019 року № 551/20-05-03. Зобов`язано Южненську міську раду Одеської області повторно розглянути звернення ОСОБА_1 від 13.02.2019 року про надання дозволу на розроблення технічної документації для індивідуального будівництва дачі 0,10 га та землю для садівництва 0,12 га по вул. Будівельників в м. Южне з урахуванням висновків суду та прийняти за результатами її розгляду розпорядчий індивідуальний правовий акт у формі рішення. В задоволені іншої частини позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що земельна ділянка знаходиться в громадсько-діловій зоні відповідно до Детального плану міста Южного Одеської області, де не передбачені землі для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 
Не погоджуючись із вищевказаною відмовою, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що підстави для відмови не передбачені частиною 7  статті 118    Земельного кодексу України, а отже така відмова є протиправною та такою, що не відповідає нормам чинного законодавства.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією    Конституцією    (ст. 13 Конституції України).
Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону (ст. 14 Конституції України).
Частиною 4    ст. 122 ЗК України    передбачено, що центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою вказаної статті, у власність або у користування для всіх потреб.
Відповідно частини 3    статті 78 ЗК України    визначено, що земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності.
Згідно з    ст. 19 Земельного кодексу України    землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії: а) землі сільськогосподарського призначення;        б) землі житлової та громадської забудови; в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; г) землі оздоровчого призначення; ґ) землі рекреаційного призначення; д) землі історико-культурного призначення; е) землі лісогосподарського призначення; є) землі водного фонду; ж) землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення.
Частинами 2, 3    статті 22 Земельного кодексу України    передбачено, що до земель сільськогосподарського призначення належать: а) сільськогосподарські угіддя (рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги); б) несільськогосподарські угіддя (господарські шляхи і прогони, полезахисні лісові смуги та інші захисні насадження, крім тих, що віднесені до земель інших категорій, землі під господарськими будівлями і дворами, землі під інфраструктурою оптових ринків сільськогосподарської продукції, землі тимчасової консервації тощо). Землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства.
Відповідно до    статті 116        ЗК України    громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Пунктом «б» ч. 1    ст. 81 Земельного кодексу України    визначено, що громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності.
Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі, зокрема, одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
Стаття 118 ЗК України    визначає порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами.
Так, громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених    статтею 122 цього Кодексу.
У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства).
У разі, якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених    статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених    статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
        Таким чином,  Земельним кодексом України  визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зокрема: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
При цьому чинним законодавством не передбачено права суб`єкта владних повноважень відступати від положень    статті 118 Земельного кодексу України. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі № 545/808/17.
У зверненні позивача від 13.02.2019 року було зазначено цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До звернення додано графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, тобто вимоги ч. 6    ст. 118 ЗК України щодо таких клопотань позивачем дотримано. Викопіювання з схеми розташування бажаної земельної ділянки містить посилання на адресу цієї земельної ділянки, на зазначеній схемі виділено її місце розташування.
З огляду на зазначене, позивач при зверненні до відповідача подав всі необхідні документи, передбачені нормами    ЗК України.
Однак, 23.04.2019 року відповідач направив відповідь на заяву № 551/20-05-03, за змістом якої вбачається, що на території м. Южне немає вільних земельних ділянок, визначених для передачі учасникам антитерористичної операції.
Разом з тим слід зазначити зазначає, що вищезазначеної підстави для відмови не передбачені частиною 7  статті 118    Земельного кодексу України, а отже така відмова є протиправною та такою, що не відповідає нормам чинного законодавства. 
З огляду на зазначене позовна вимога про визнання незаконною відмову Южненської міської ради Одеської області у наданні ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва житлового будинку, є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Стосовно позовної вимоги про зобов`язання Южненської міської ради надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва житлового будинку, відповідно до заяви від 18.10.2018 року, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції та зазначає наступне.
Так, зі змісту Рекомендації R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам.
Суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами (дискреційні повноваження). Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень виходить за межі завдань адміністративного судочинства.
Таким чином суд не вправі підміняти собою державні органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством. Зазначення судом конкретних дій відповідача під час розгляду скарги, є виходом за межі повноважень суду, наданих чинним законодавством при постановленні судових рішень.
Відповідно до приписів  ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»,     Рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом.
В межах даного адміністративного спору суб`єкт владних повноважень мав би прийняти відповідне управлінське рішення, в той час, як останній протиправно направив позивачу відповідь у формі листа.
При цьому відсутність належним чином оформленого рішення    свідчить про те, що уповноважений орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен був ухвалити за законом.
Згідно правової позиції Верховного Суду України (постанова від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15) суд при прийнятті рішення повинен визначити такий спосіб відновлення порушеного права, який є ефективним та який виключив би подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Відповідно до вимог абзацу 2 частини 4    статті 245 КАС України, у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Такого правового висновку дійшов і Верховний Суд у постанові від 23 травня 2018 року у справі № 825/602/17, яка в силу ч. 5    ст. 242 КАС України    підлягає врахуванню при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
З урахуванням вищевикладеного, беручи до уваги необхідність ефективного захисту прав та інтересів позивача, однак враховуючи, що передбаченого законодавством рішення за результатами клопотання позивача прийнято не було, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції та щодо захисту права позивача шляхом зобов`язання Южненської міської ради Одеської області повторно розглянути звернення ОСОБА_1 від 13.02.2019 року про надання дозволу на розроблення технічної документації для індивідуального будівництва дачі 0,10 га та землю для садівництва 0,12 га по вул. Будівельників в м. Южне з урахуванням висновків суду та прийняти за результатами її розгляду розпорядчий індивідуальний правовий акт у формі рішення.
Таким чином, неприйняття відповідного рішення станом на час розгляду позовних вимог в адміністративній справі № 420/7695/19 свідчать про відсутність підстав у суду за результатами розгляду цієї справи зобов`язати Южненську міську раду надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва житлового будинку, у зв`язку чим позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
Решта доводів апелянта висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі    Серявін та інші проти України    від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі    Руїс Торіха проти Іспанії    від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Щодо тверджень апелянта про пропущення позивачем шестимісячного строку звернення до суду з даним позовом, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 2    статті 122 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ч. 2  ст. 122 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Одним із елементів права на суд, є право на доступ до суду, що по свої суті означає, що особа повинна мати можливість подати справу на розгляд, а суд повинен розглянути її без зайвих та неналежних правових чи практичних перешкод. Таке право покладає на державу як негативний обов`язок, - тобто утриматися від створення неналежних процесуальних перешкод для доступу до суду, - так і позитивний, тобто забезпечити практичний та ефективний доступ до суду.
Крім того, згідно  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно із сталою практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, яка викладена у справі Delcourt v. Belgium, в якій ЄСПЛ зазначив, що "у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції, право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення статті 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення".
У справі Bellet v. France Суд зазначив, що "стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".
При цьому, апелянт не надав докази, коли саме позивач дізнався про прийняття відповідачем відповіді у формі листа від 23.04.2019 року № 551/20-05-03.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Южненської міської ради Одеської області, - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2020 року по справі № 420/7695/19, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Лук`янчук О.В.