____ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД_______

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 року м. Херсон

єдиний унікальний номер справи 766/813/16-ц
номер провадження 22-ц/819/12/20

Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий суддя (суддя-доповідач) Базіль Л.В.,
суддів: Вейтас І.В., 
Радченко С.В.,
секретар Давиденко І.О.,
за участі представника відповідача, адвоката Фінкевича В.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Фінкевича Володимира Григоровича, який діє від імені ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 11 вересня 2019 року, у складі судді Прохоренко В.В. в цивільній справі № 766/813/16-ц за позовом Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості
ВСТАНОВИВ:
У квітні 2016 року Публічне акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк», який в подальшому перейменований в Акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , в якому просило стягнути з відповідача на свою користь заборгованість у розмірі 42697 грн 13 коп. за кредитним договором №б/н від 13.07.2015 року, яка складається з: 33341.33 грн – заборгованість за кредитом; 2444,19 грн – заборгованість по процентам за користування кредитом; 2667,30 грн - заборгованість за пенею та комісією; 4244,31 грн - штраф.
Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідно до укладеної Генеральної угоди про реструктуризацію заборгованості та приєднання до Умов та правил надання продукту кредитних карт (далі –Генеральна угода) № б/н від 13.07.2015 року ОСОБА_1 отримала кредит у розмірі 35025,31 грн у вигляді встановленого кредитного ліміту на платіжну картку зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 18% на рік на суму залишку заборгованості за кредитом.
Відповідач підтвердив свою згоду на те, що підписана Генеральна угода разом з запропонованими ПАТ КБ «Приватбанк» умовами та правилами, Тарифами складають між нею та Банком кредитний договір, що підтверджується підписом у заяві. 
За умовами укладеного договору відповідач з 1 по 25 число кожного місяця зобов`язався надавати банку грошові кошти для погашення заборгованості.
У зв`язку з невиконанням відповідачем умов цього договору, ненадання банку своєчасно грошових коштів для погашення заборгованості, станом на 18.02.2016 рік у відповідача утворилася заборгованість у розмірі 42697 грн 13 коп., яку позивач просив стягнути з відповідача у судовому порядку.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 11 вересня 2019 року позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» заборгованість за кредитним договором б\н від 13.07.2015 року у сумі 40 029 грн 83 коп., яка складається із: 33 341,33 грн заборгованість за кредитом; 2444,19 грн заборгованість по процентам за користування кредитом; 4244,31грн штраф відповідно до п.2.2 Генеральної угоди, стягнуто судовий збір в розмірі 1291 грн88 коп. В решті позову відмовлено.
В апеляційній скарзі адвокат Фінкевич Володимир Григорович, від імені ОСОБА_1 з посиланням на порушення судом норм процесуального та матеріального права просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції безпідставно зазначив у рішенні про визнання відповідачкою позовних вимог, оскільки відповідач заявлені до неї вимоги не визнавала, і не могла визнати, тому, що вона не підписувала Генеральної угоди з позивачем 13.07.2015 року, на підтвердження зазначеного факту просив провести судово- почеркознавчу експертизу.
Відзив на апеляційну скаргу від позивача на адресу суду не надходив.
В судовому засіданні адвокат Фінкевич В.Г. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі з підстав в ній викладених, щодо призначення судово –почеркознавчої експертизи у справі пояснив, що позивачем не надано суду оригіналу спірної Генеральної угоди, а отже не доведено належними та допустимими доказами ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог.
Представник АТ КБ «ПриватБанк» Логвіновська А.А. заперечувала проти доводів апеляційної скарги, пояснила, що оригінал Генеральної угоди від 13.07.2015 року не зберігся, про що надала довідку, в останнє судове засідання будучи належним чином повідомленою не з`явилася, причини неявки суду не повідомила.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах визначених ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, вирішуючи спір та частково задовольняючи позов, виходив з того, що права кредитора за Генеральною угодою порушені невиконанням позичальником її умов, а тому потребують судового захисту. При цьому суд першої інстанції зазначив, що відповідач позовні вимоги визнала.
Відмовивши в задоволенні вимог про стягнення суми пені та комісії за прострочене зобов`язання у розмірі 2667.30 грн, суд першої інстанції виходив з неправомірності застосування позивачем два види відповідальності за порушення умов кредитного договору у вигляді пені та штрафу, одночасне застосування яких за порушення одного і того самого зобов`язання є взаємовиключним. 
Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду, оскільки суд дійшов їх при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для вирішення спору, та з порушенням норм процесуального права.
За п.4 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Із матеріалів даної справи та матеріалів цивільної справи №668/12540/14, витребуваної судом апеляційної інстанції вбачається, що 19.04.2011 року між ПАТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_1 було укладено договір б/н, за умовами якого остання отримала кредит у розмірі 15000,00 грн у вигляді встановленого кредитного ліміту на платіжну картку зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 36,00% на рік на суму залишку заборгованості за кредитом.
Відповідач підтвердив свою згоду на те, що підписана заява разом з «Умовами та правилами надання банківських послуг», «Правилами користування платіжною карткою, затверджених наказом №СП-2010-256 від 06.02.2010 року та «Тарифами Банку», які викладені на банківському сайті http:// privatbank.ua/terms/pages/70/, складає між нею та Банком договір, що підтверджується підписом у заяві.
Рішенням Суворовського районного суду м. Херсона від 09.10.2014 року було стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» 22113 грн 02 коп. в рахунок відшкодування заборгованості за кредитним договором б/н від 19.04.2011 року. Вирішено питання розподілу судових витрат (а.с.49 справа №668/12540/14-ц).
09.12.2014 року на виконання зазначеного рішення видано виконавчий лист №668/12540/14-ц.
16.12.2014 року головним державним виконавцем Кудряшовою І.В. відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні за вказаним виконавчим листом відкрито виконавче провадження, накладено арешт на все майно, що належить ОСОБА_1 ; заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику – ОСОБА_1 (ВП №45857504).
В подальшому виконання виконавчого листа відбувалося шляхом відрахувань грошових коштів з пенсії ОСОБА_1 (а.с.120-122).
Згідно даних автоматизованої системи виконавчого провадження, отриманих судом апеляційної інстанції станом на 26.08.2020 року виконавче провадження з виконання виконавчого листа від 09.12.2014 року №668/12540/14-ц про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 в сумі 22113,02 грн завершено. 
13.07.2015 року між позивачем та відповідачем укладено Генеральну угоду про реструктуризацію заборгованості та приєднання до Умов та правил надання продукту кредитних карт з метою створення сприятливих умов для виконання позичальником зобов`язань за кредитними договорами № SAMDN 50000057870276 від 13.02.2012 року( далі договір 1), а також приєднання до Умов та правил надання продукту кредитних карт(а.с.132).
Згідно з пунктами 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 Генеральної угоди сторони погодили зменшити розмір заборгованості, яка виникла у період з дати надання кредиту, а саме проценти на 1440.81 грн, комісію на 29.89 грн, пеню 0.0 грн, штраф на 2773.61 грн і визначили, що заборгованість за договором 1 з дати підписання Генеральної угоди становить 37269.32 грн, дата остаточного погашення заборгованості за договором 1 є 31.07.2018 року.
З розрахунку заборгованості вбачається та представником Банку (позивача) не заперечувалося, що сума кредитних коштів, зазначена в Генеральній угоді становить суму заборгованості по кредитному договору від 19.04.2011 року з врахуванням донарахованих відсотків та пені на час укладення Генеральної угоди.
За змістом ст.ст.626,628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За частиною першої статті 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ч.1 ст.76, ч.1 ст.77 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Відповідно до змісту ст.ст.12,81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Частиною шостою статті 81 ЦПК України визначено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому разі, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін.
Відповідно до ч.1 ст.95 ЦПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
АК КБ «ПриватБанк» на підтвердження заявлених позовних вимог не надано оригіналу Генеральної угоди про реструктуризацію заборгованості та приєднання до Умов та Правил надання продукту кредитних карт, в тому числі і до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до листа представника банку від 06.02.2020 року оригінал Генеральної угоди про реструктуризацію заборгованості та приєднання до Умов та правил надання продукту кредитних карт від 13.07.2015 року в архівах банку відсутній (а.с.214).
В матеріалах справи наявні копії Генеральної угоди про реструктуризацію заборгованості та приєднання до Умов та правил надання продукту кредитних карт від 13.07.2015 року, які мають відмінності між собою, а саме на а.с.72 копія не містить підпису позичальника, тоді як копія угоди на а.с.132 такий підпис має.
Отже наданий позивачем доказ на підтвердження своїх вимог, а саме копія Генеральної угоди від 13.07.2015 року не може бути взята судом до уваги.
Строк виконання зобов`язань за кредитним договором від 19.04.2011 року було змінено банком шляхом звернення в 2014 році з позовом до суду, за яким Суворовським районним судом м. Херсона було ухвалено 09.10.2014 року рішення про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» 22113,02 грн заборгованості за кредитним договором. Право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, комісію, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч.2 ст.1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені ч.2 ст.625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі 202/4494/16-ц від 31 жовтня 2018 року.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявність у відповідача заборгованості у розмірі, вказаному у розрахунку.        
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції викладеного вище не врахував, безпідставно послався в рішенні на визнання відповідачем позову, як на одну із підстав задоволення заявлених вимог, не звернув уваги, що в матеріалах справи відсутні дані про визнання відповідачем позову, тоді як в журналі судового засідання від 20.03.2018 року зафіксовано, що представник відповідача заперечив проти заявленого позову (а.с.123). 
На підставі наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги відповідача, скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення по справі про відмову у задоволенні позову банку.
Оскільки відповідачка звільнена від сплати судового збору при поданні апеляційної скарги, відшкодування такого необхідно здійснити за рахунок позивача на користь держави на підставі ст.141 ЦПК України.
Керуючись ст.ст.367,374,376 ЦПК України суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Фінкевича Володимира Григоровича, який діє від імені ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 11 вересня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення.
В задоволенні позову Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» судовий збір у розмірі 2067 гривень на користь держави.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, визначених ч.3 ст. 389 ЦПК України. 

Головуючий Л.В. Базіль

Судді: І.В. Вейтас

С.В. Радченко

Повний текст постанови склаладено 10 вересня 2020 року. 

Головуючий Л.В. Базіль