ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/952/18	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:  
головуючого Ярош А.І.,
суддів Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання: Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Людвік-Юг"
на рішення Господарського суду Одеської області від 10 вересня 2018 року 
у справі № 916/952/18
за позовом Южненської міської ради
до Приватного підприємства "Людвік-Юг"
про стягнення 242  061,33 грн.,
за участю представників сторін:
Від позивача -  Тімчишин С.Д., довіреність  № 72/08-02-04,  дата видачі : 26.03.18; Южненської міської ради; 
Від відповідача -  Бейгельзімер М.І., довіреність  № б/н,  дата видачі : 13.03.20; Приватного підприємства "Людвік-Юг"; 

ВСТАНОВИЛА:

Южненська міська рада Одеської області звернулась до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Приватного підприємства "Людвік-Юг" 242 061,33 грн. збитків, що спричинені позивачу використанням земельної ділянки без правовстановлюючих документів. Позовні вимоги обгрунтовані тим, що використання земельної ділянки відповідачем без правовстановлюючих документів позбавило Южненську міську раду,  як власника землі,  права отримувати від цієї земельної ділянки дохід в розмірі орендної плати. Розмір збитків при використанні земель без оформлення правовстановлюючого документу, що посвідчує право оренди дорівнює сумі, яка могла б надійти до місцевого бюджету,  у разі, якщо б зазначений договір був укладений між орендарем та орендодавцем. Обставини наявності у відповідача права власності на нерухоме майно дають підстави для висновку, що такий власник в силу правового регулювання повинен нести витрати по оплатному користуванню земельною ділянкою. 
Рішенням Господарського суду Одеської області від 10 вересня 2018 року у справі №916/952/18 (суддя Смелянець Г.Є.) позов Южненської міської ради Одеської області задоволено. Стягнуто з Приватного підприємства "Людвік-Юг" на користь Южненської міської ради Одеської області збитки у розмірі 242 061 грн. 33 коп., судовий збір в розмірі 3630 грн. 92 коп. та інші судові витрати у розмірі  48 грн. 60 коп.
Рішення мотивовано тим, що користування відповідачем земельною ділянкою, на якій знаходяться належний йому на праві власності об`єкт нерухомого майна - торгові приміщення в торговому центрі, без правовстановлюючих документів, позбавило орендодавця - позивача можливості одержати дохід у вигляді орендної плати за землю, який він міг би одержати, якби його право не було порушено.
Відсутність договору оренди земельної ділянки не звільняє відповідача від обов`язку оформити відповідне право користування земельною ділянкою та, відповідно, від обов`язку відшкодувати збитки, завдані у зв`язку з використанням земельної ділянки без такого договору. 
Таким чином, господарський суд дійшов висновку про правомірність, обґрунтованість та необхідність задоволення позовних вимог позивача про стягнення з відповідача збитків за користування земельною ділянкою без правовстановлюючих документів.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне підприємство "Людвік-Юг" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 10.09. 2018 р за справою № 916/952/18 повністю і закрити провадження у справі повністю.
Апеляційну скаргу мотивовано порушенням норм матеріального та процесуального права.
Так, апелянт зазначає, що норми статті 1166 ЦК України деталізуються в статті 1212 ЦК України. Предметом регулювання статей 1166 та 1212 ЦК України є відносини, що виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права. Відповідні кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала (див. висновок, сформульований Верховним Судом України у постанові від 2 березня 2016 року у справі №           6-3090цс15). Обов`язок набувача повернути потерпілому безпідставно набуте (збережене) майно чи відшкодувати його вартість не є заходом відповідальності, оскільки набувач зобов`язується повернути тільки майно, яке безпідставно набув (зберігав), або вартість цього майна.
Саме тому в справі № 916/952/18, де Позивач наполягав на набутті Апелянтом майна (коштів, які складаються з плати за землю) та його збереження без достатніх правових підстав, неможливо застосування положень статей 1166 та 1212 ЦК України, що свідчить про порушення судом норм матеріального права - застосування закону, який не мав застосовуватися. Аналогічної думки дотримується Велика Палата Верховного суду в Постанові від 23.05. 2018 р. за справою № 629/4268/16-ц.
Також скаржник наголошує, що в оскаржуваному судовому рішенні не згадано твердження Апелянта, що за Порядком затвердження нормативної грошової оцінки земель населених пунктів, який видано відповідно до Методики нормативної грошової оцінки земель населених пунктів, ставка у розмірі 3% від нормативно-грошової оцінки для земельних ділянок, інформацію про які не внесено до Державного земельного кадастру, та, якщо в кадастрі відсутній код Класифікації цільового призначення земельної ділянки, запроваджена лише з 17.07.2018 р., а до того застосовувалась ставка у розмірі 2%. Між тим, позовну заяву датовано 08.05.2018 р. Отже, скаржник зазначає, що розрахунок збитків завищений, як мінімум на третину. 
Крім того, апелянт зауважує, що пунктом 10.2 Податкового кодексу України встановлено, що місцеві ради обов`язково установлюють єдиний податок та податок на майно (в частині транспортного податку та плати за землю). Сплата плати за землю (орендної плати з юридичних осіб) в. м. Южний за даними веб-сайту ДФС України здійснюється за кодом бюджетної класифікації 18010600 управлінню казначейства в м. Южне, код за ЄДРПОУ 37894235 на бюджетний рахунок 33219812700021 в банку ГУ ДКСУ в Одеській області МФО 828011. Тобто, Позивач є лише суб`єктом владних повноважень - установлювачем плати за землю, а отримувачем заборгованості з цієї плати (за її наявністю) є місцевий бюджет територіальної громади м. Южний.
Але судом першої інстанції не підтримано думку Апелянта про застосування вимоги абзацу першого частини першої статті 231 ГПК України і закриття провадження, бо суперечка не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Скаржник зазначає, що ані Южненське відділення Лиманської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, ані Лиманська ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області не мають функцій справляння податків чи контролю за справлянням. Ця функція є виключною прерогативою ГУ ДФС в Одеській області, яка за положеннями частини другої статті 50 ГК України і мала бути залученою судом першої інстанції третьою особою.
На думку скаржника, залучення до судового процесу неналежного позивача спричинило порушення норми процесуального права - частини другої статті 45 ГПК України, бо будь якого порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу саме Южненської міської ради Одеської області не малось.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26 жовтня 2018 року у справі №916/952/18 було відкрито апеляційне провадження.
15.11.2018 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від Южненської міської ради Одеської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги та наполягає на залишенні рішення суду першої інстанції без змін.  Зазначає, що  торговельний центр, в якому знаходиться приміщення відповідача, є цілісною спорудою і надати окремо земельні ділянки власникам приміщень неможливо. Відповідачем разом з іншими власниками право на земельну ділянку не оформлено, що спричинило завдання збитків територіальній громаді м. Южне. Зауважує, що апелянтом не надано контррозрахунку збитків.
28.11.2018, 05.12.2018,  від ПП "Людвік-Юг" до суду надходили додаткові пояснення та доводи по справі, стосовно того, що апелянт має сплачувати плату за землю в порядку, визначеному Податковим кодексом України; а також зауважує, що в матеріалах справи відсутні рішення позивача стосовно встановлення плати за земельні ділянки 2015, 2016, 2017 рр., що позбавляє доказовості його розрахунки збитків.
13.12.2018 року до суду від ПП "Людвік-Юг" надійшло клопотання про зупинення розгляду справи з метою застосування судових рішень, що переглядаються у подібних правовідносинах у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою палатою Верховного суду .
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 року зупинено апеляційне провадження у справі №916/952/18 до закінчення перегляду в касаційному порядку Верховним Судом справи №916/678/18.
09.01.2019 року, 16.01.2019 року до суду надійшли заяви ПП «Людвік-Юг», в яких апелянт посилається на Окремі думки суддів Бакуліної С.В. та Уркевича В.Ю., судді Ситнік О.М. щодо постанови ВП ВС від 20.09.18 у справі №925/230/17.
26.02.2019 року до суду надійшло клопотання Южненської міської ради про приєднання  до матеріалів справи: Копію Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі № 916/678/18 від 01 лютого 2019 року, Копію Постанови Верховного Суду від 08.07.19 у справі №916/218/18, а також копії рішень Южненської міської ради №147-VII від 18.02.2016, №331-УІІ від 14.07.2016, №508-УІІ від 16.02.2017, якими підтверджується, що у 2017 році у м. Южному застосовувалась ставка орендної плати 3% від нормативної грошової оцінки землі.
Позивач зазначає, що відповідач сплачує плату за землю за менший розмір земельної ділянки ніж площа належного йому об`єкта нерухомості. Згідно розрахунків позивача, частка відповідача складає 21,28% від 4856 кв.м., тому відповідачу нараховано збитки за умовних 1019,7 кв.м. (4856 * 0.218). Відповідно до Договору купівлі - продажу нерухомого майна від 29.08.2000р. № 3708 Приватне підприємство «Людвік-Юг» є власником нежитлових приміщень Торгового центру загальною площею 1198,8 кв.м. 
Позивач вважає, що відповідач разом з іншими землекористувачами покладають на позивача обов`язок доказування розміру земельної ділянки, яку вони використовують, поклавши негативні наслідки невиконання відповідачем обов`язку доказування, зокрема, спростування необхідності певного розміру земельної ділянки для обслуговування нерухомого майна відповідача на позивача, що порушує правила змагальності судового процесу.
Ухвалою суду від 13.03.2019 року поновлено провадження у справі.
09.04.2019 до суду надійшло клопотання Южненської міської ради про долучення до матеріалів справи з метою підтвердження розміру земельної ділянки по пр. Леніна (Миру), буд. 19: копію технічного паспорту на громадський будинок (нежилі приміщення), який розташований за адресою: м. Южне, пр. Леніна (Миру), № 19-А, копію висновку начальника управління архітектури та містобудування Южненської міської ради від 25.03.2019 року № 96/21-01-13 з додатками.
Южненська міська рада зазначає, що висновок начальника управління архітектури та містобудування щодо площі земельної ділянки, закріпленої за Торгівельним центром та розміри нежитлового приміщення, яке належить на праві приватної власності ПП "Людвік-Юг, за адресою: пр. Леніна (Миру), № 19-А, в наданому технічному паспорті - повністю відповідають обставинам, викладеним у позовних вимогах Южненської міської ради та рішенні Господарського суду від 10 вересня 2018 р. по справі № 916/952/18.
Судовою колегією долучено зазначені документи до матеріалів справи.
Також 09.04.2019 року представником Южненської міської ради Одеської області заявлено клопотання про призначення комплексної земельної судової експертизи по справі, проведення якої доручити експертам товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України», Одеська філія товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України».
На розгляд та вирішення експерта позивач просить поставити такі питання:
- Яка фактична площа земельної ділянки знаходиться під розміщенням та обслуговуванням нежитлової будівлі суспільно- побутового торгівельного центру, який знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Южне, гір. Миру (вул. Леніна), буд. 19?
- Яка мінімальна площа земельної ділянки необхідна для відводу земельної ділянки під розміщенням та обслуговуванням нежитлової будівлі суспільно- побутового торгівельного центру, який знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Южне, пр. Миру (вул. Леніна), буд. 19?          
В заяві від 11.04.2019 ПП «Людвік-Юг» просило суд відмовити у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи та закрити провадження у справі з підстав неправильно визначеної суб`єктної та предметної юрисдикції. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.05.2019 року призначено по справі  №916/952/18  судову земельно-технічну експертизу. Проведення судової експертизи доручено Товариству з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України».
На розв`язання експертів поставлено таке питання:
-          Яка фактична площа земельної ділянки знаходиться під розміщенням та обслуговуванням нежитлової будівлі суспільно- побутового торгівельного центру, який знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Южне, пр. Миру (вул. Леніна), буд. 19 та яка її частина підлягає оплаті відповідачем Приватним підприємством "Людвік-Юг", який є власником приміщення згідно договору купівлі продажу від 29.08.2000 року  №3708 площею  1019,18 кв.м?
27.12.2019 супровідним листом ТОВ «Судова незалежна експертиза України» до суду надійшов висновок  експерта №СЕ - 2501-1-1099.19 від 05.12.2019 року за результатами проведеної комплексної судової земельно-технічної експертизи, складений 05.12.2019 р., разом зі справою  №916/952/18.
Відповідно до висновку судової експертизи, експертом встановлено, що фактична площа земельної ділянки, що знаходиться під розміщенням та обслуговуванням нежитлової будівлі суспільно-побутового торговельного центру по просп. Миру (Леніна), буд. 19 в м. Южне Одеської області, за фактично сформованими межами на час здійснення огляду складає 0,8498 га, з яких 0,0893 га використовується відповідачем Приватним підприємством «Людвік-Юг», що є власником приміщення згідно із Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 29.03.2011 р №1637 площею 995,0 кв.м. (т.4 а.с.79-118).
Ухвалою суду від 14.01.20 поновлено провадження у справі, призначено розгляд справи в судовому засіданні на 18.02.20 року.
14.02.20 до суду надійшли письмові пояснення ПП «Людвік-Юг» з урахуванням висновку судової експертизи, в яких апелянт зазначає, що отримав ухвалу суду від 15.07.19 лише 23.07.19, а тому не взмозі був прийняти участь в судовому засіданні по розгляду клопотання експерта, яке відбулось 23.07.19, також не отримав вчасно і ухвалу від 23.07.19, тому вважає, що порушення норм процесуального права призвело до прийняття протиправного рішення. Зазначає, що в експертному дослідженні немає припису про те, що фахівець-геодезист Ольховікова В.М. обізнана про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. Крім того, вважає, що потрібно здійснити експертне дослідження стосовно частки всіх власників майна у спірній будівлі. Також зауважує, що земельна ділянка не є сформованою , кадастровий номер відсутній, що виключає можливість обчислення суми безпідставно отриманих коштів.
Судова колегія зауважує, що ухвалу суду від 15.07.19 було направлено сторонам завчасно до судового засідання (16.07.2019), до того ж, апелянт не був позбавлений можливості скористатись доступом до Єдиного реєстру судових рішень, який є відкритим, а інформація в ньому, зокрема, стосовно цієї справи - публічною та відкритою. 
В судовому засіданні 18  лютого 2020 року оголошено перерву по справі до 17 березня 2020 року о 12-20 год. 
12.03.2020 року до суду надійшов розрахунок боргу  Южненської міської ради Одеської області , здійснений у відповідності з висновком судової експертизи.
Згідно розрахунку позивача, НГО становить з урахуванням середньої вартості 1 кв.м. 349,96 грн., за визначеним місцезнаходженням земельної ділянки при застосування сукупного локального коефіцієнту 1,3800 , коефіцієнту функціонального використання 2,5 та індексації станом на 01.01.2016 року становить 3  025,65 грн.  Коефіцієнт індексації НГО на 2015 рік становить 1,433. Відповідно станом на 01.01.2015 рік НГО 1 кв.м. станоить 2111,40 грн (3025,65/1,433). Коефіцієнт індексації НГО на 2016 рік становить 1,06. Відповідно станом на 01.01.2017 рік НГО 1 кв.м. станоить 3207,19 грн (3025,65*1,06).
З урахуванням площі земельної ділянки 893 кв.м., яка використовується відповідачем 2015-2017 року, відповідач повинен сплатити за 2015 рік - 56  564,00 грн., за 2016 рік - 81055,00 грн., за 10 місяців 2017 року - 71600,51 грн. Всього до стягнення з відповідача підлягає сума 209 219 грн.
13.05.2020 року до суду надійшли узагальнюючі пояснення щодо пропозиції позивача про укладення мирової угоди від ПП «Людвік-Юг», в яких зазначає, що не погоджується з проектом мирової угоди та надано пояснення по суті справи.
28.09.2020 до суду надійшли додаткові пояснення від апелянта щодо відсутності господарської діяльності, в яких зазначає, що у 2020 році відповідач господарську діяльність не здійснював, що є також підставою для відмови у задоволенні позову.
Судовою колегією в судовому засіданні зазначено, що зазначені пояснення з доданими фінансовою звітністю за перше півріччя 2020 року, податковою декларацією з єдиного податку за перше півріччя 2020 року судом до уваги не приймаються, оскільки апелянтом не доведено неможливості подання зазначених доказів в суді першої інстанції.
Крім того, зазначені докази не мають значення по справі, оскільки складені за інший період, ніж є предметом позовних вимог.
Ознайомившись з доводами апеляційної скарги, дослідивши обставини та матеріали справи, в тому числі наявні в них докази, відповідність викладених у оскаржуваній ухвалі суду висновків цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, колегія суддів приходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, На підставі договору купівлі-продажу приміщень шляхом викупу від 29.08.2000р. Приватне підприємство "Людвік-Юг"  придбало  приміщення №№ 10,10а, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 139', 139'', 140, 141, 142, 142', 143, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 151', 151'', 152, 153, 154, 155, 156, 157, 157', 157'', 157''', 158, 159, 160, 161, 162, 163, LXXVI, LXXV, II-1, II-2, II-3, II-4, II-5, II-6, II-7, II-8, II-9, II-10, II-11, II-12, LXXVI', LXXV', LXXVI'', LXXV'', загальною площею 1019,18 кв.м. у будинку торгового центру, що знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Юний, просп. Леніна, 19. Право власності на приміщення переходить до Покупця з моменту нотаріального посвідчення цього договору. Договір посвідчений державним нотаріусом та зареєстрований в реєстрі за №3708.
Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта від 24.10.2017р. №101238628 відповідачу на праві приватної власності належать торгові приміщення загальною площею 995 кв.м., розташовані за адресою: Одеська обл., м. Южне, просп. Леніна, 19-А. 
Рішенням Южненської міської ради від 22.08.2007р. №447-V надано дозвіл суб`єкту підприємницької діяльності - фізичній особі Гострику Володимиру Марковичу, Приватному підприємству "Людвік-Юг", суб`єкту підприємницької діяльності - фізичній особі Жданову Сергію Олексійовичу , фізичній особі-підприємцю Талановій Тетяні Геннадіївні, фізичній особі-підприємцю Гайдамак Олексію Євгеновичу, Торговій компанії „Алмі" (підприємству у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю), фізичній особі-підприємцю Ільчук Галині Анатоліївні, Приватному підприємству „Арніка", суб`єкту підприємницької діяльності - фізичній особі Любівому Валерію Олексійовичу, Приватному малому підприємству „Гармонія" та Фонду комунального майна Южненської міської ради, на оформлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки приблизною площею 0,6118 га в спільну довгострокову оренду терміном на 10 років з визначенням дольової участі у загальній площі землекористування будівлі „Торговий центр", розташованого за адресою: Одеська обл., м. Южне, пр. Леніна, 19 із земель територіальної громади м. Юного Одеської області. У разі не замовлення замовником проекту відведення земельної ділянки у тримісячний термін, дане рішення втрачає термін.
Рішенням Виконавчого комітету Южненської міської ради від 17.11.2015р. №14-VІІ перейменовано частину проспекту Леніна з пішохідною зоною, яка пролягає від вул. Будівельників до пр. Григорівського десанту - на проспект Миру.
Рішенням Южненської міської ради від 18.02.2016р. №147-VІІ встановлено на території міста Южного податок на майно в частині плати за землю та затверджено Положення. 
У п.5.1. Положення про податок на майно (в частині плати за землю) на території м. Южного (Додаток  №3 до рішення Южненської міської ради від 18.02.2016р. №147-VІІ)  встановлено, що розмір орендної плати за земельну ділянку встановлено у договорі оренди між орендодавцем (власником) і орендарем, річна сума платежу 3% від нормативної грошової оцінки.
Згідно з листом Управління Держгеокадастру у Комінтернівському районі Одеської області від 24.08.2016р. №34-1503-0.12-7734/2-16 відповідно до технічної документації з нормативної грошової оцінки земель м. Южне Южненської міської ради Одеської області, виготовленої у 2013 році ДП "Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою", затвердженої рішенням Южненської міської ради Одеської області  від 03.07.2014р. №1173-VІ, нормативна грошова оцінка 1 кв.м. земельної ділянки за адресою: Одеська обл., м. Южне, просп. Леніна, 19 з урахуванням середньої (базової) вартості 1 кв.м. земель населеного пункту - 346,96 грн., за визначеним місцезнаходженням земельної ділянки (ІХ економіко-планувальна зона Км2=1,40), при застосуванні сукупного локального коефіцієнту Км3=1,3800, коефіцієнту функціонального використання Кф=2,5(землі комерційного використання та індексації станом на 01.01.2016р. становить 3025,65 грн. 
Листом від 17.03.2017р. №51/14-01-15 Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради надано позивачу схему земельної ділянки нежитлової будівлі торговельного центру за адресою: м. Южне, вул. Миру, 19. Згідно зі схемою площа земельної ділянки становить 4856 кв.м., площа будівлі - 2534 кв.м., площа прибирання - 2322 кв.м.
Рішенням Виконавчого комітету Южненської міської ради від 16.03.2017р. №578 створено комісію з визначення збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок використання Приватним підприємством "Людвік-Юг"  земельної ділянки без правовстановлюючих документів.
У листі від 23.10.2017р. №586/11-01-32 позивач запросив відповідача прийняти участь в засіданні комісії з визначення збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок використання Приватним підприємством "Людвік-Юг" земельної ділянки без правовстановлюючих документів, яке відбудеться 31.10.2017р. 
31.10.2017р. за результатами засідання вказаної комісії складений протокол №01, згідно з яким збитки (неодержаний Южненською міською радою доход) внаслідок використання Приватним підприємством "Людвік-Юг"  земельної ділянки без правовстановлюючих документів за період з 01.01.2015р. по 31.10.2017р. складають 242   061,33 грн.
Додатком до протоколу №01 від 31.10.2017р. є акт збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок використання Приватним підприємством "Людвік-Юг"  земельної ділянки без правовстановлюючих документів, згідно з яким загальний розмір збитків за період з 01.01.2015р. по 31.10.2017р. становить 242   061,33 грн.
Рішенням Виконавчого комітету Южненської міської ради від 11.12.2017р. №1020 затверджено акт збитків  (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок використання Приватним підприємством "Людвік-Юг" земельної ділянки без правовстановлюючих документів.
У листах від 18.12.2017р. вих.№1184/11-02-07 та від 18.12.2017р. вих.№1185/11-02-07 позивач просив відповідача в місячний термін добровільно відшкодувати збитки за використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів за період з 01.01.2015р. по 30.10.2017р., які залишились без відповіді, що і стало підставою для звернення Южненської міської ради до суду з відповідним позовом.
За положеннями ч.ч.1, 2   ст.11 Цивільного Кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Згідно з приписами ч.1 ст. 1166 Цивільного кодексу України шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Відповідно до ч. 2 ст. 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків, а згідно з пунктом "д" частини 1 статті 156 ЗК власникам землі відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки.
За змістом вказаних приписів Цивільного кодексу України і Земельного кодексу України відшкодування шкоди (збитків) є заходом відповідальності, зокрема за завдану шкоду майну чи за порушення прав власника земельної ділянки.
Шкода, завдана майну юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина 1 статті 1166 ЦК). Підставою для відшкодування є наявність таких елементів складу цивільного правопорушення як: шкода; протиправна поведінка її заподіювача; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вина. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає. Особа, яка завдала шкоду, звільняється від обов`язку її відшкодовувати, якщо доведе, що шкода заподіяна не з її вини (частина 2 статті 1166 ЦК).
Предметом регулювання глави 83 Цивільного кодексу України є відносини, що виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 Цивільного кодексу України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.
За змістом приписів глав 82 і 83 Цивільного кодексу України для деліктних зобов`язань, які виникають із заподіяння шкоди майну, характерним є, зокрема, зменшення майна потерпілого, а для кондикційних - приріст майна у набувача без достатніх правових підстав. Вина заподіювача шкоди є обов`язковим елементом настання відповідальності у деліктних зобов`язаннях. Натомість, для кондикційних зобов`язань вина не має значення, оскільки важливим є факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої.
Обов`язок набувача повернути потерпілому безпідставно набуте (збережене) майно чи відшкодувати його вартість не є заходом відповідальності, оскільки набувач зобов`язується повернути тільки майно, яке безпідставно набув (зберігав), або вартість цього майна.
За змістом глави 15 Земельного кодексу України право користування земельною ділянкою комунальної власності реалізується через право постійного користування або право оренди.
Частина 1 ст. 93 Земельного кодексу України встановлює, що право оренди земельної ділянки це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Землекористувачі також зобов`язані своєчасно сплачувати орендну плату (пункт "в" частини 1 статті 96 ЗК). Право оренди земельної ділянки виникає з моменту державної реєстрації цього права (стаття 125 ЗК).
Виникнення права власності на будинок, будівлю, споруду не є підставою для виникнення права оренди земельної ділянки, на якій вони розміщені і яка не була відведена в оренду попередньому власнику. Право оренди земельної ділянки виникає на підставі відповідного договору з моменту державної реєстрації цього права. Проте, враховуючи приписи ст. 120 Земельного кодексу України, не є правопорушенням відсутність у власника будинку, будівлі, споруди зареєстрованого права оренди на земельну ділянку, яка має іншого власника і на якій ці будинок, будівля, споруда розташовані.
До моменту оформлення власником об`єкта нерухомого майна права оренди земельної ділянки, на якій розташований цей об`єкт, відносини з фактичного користування земельною ділянкою без укладеного договору оренди та недоотримання її власником доходів у вигляді орендної плати є за своїм змістом кондикційними.
Фактичний користувач земельної ділянки, який без достатньої правової підстави за рахунок власника цієї ділянки зберіг у себе кошти, які мав заплатити за користування нею, зобов`язаний повернути ці кошти власнику земельної ділянки на підставі частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України.
З огляду на зазначене, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду  зазначає, що  в даному випадку відсутні підстави застосовувати до спірних правовідносин у справі, яка розглядається, приписи чинного законодавства України про відшкодування шкоди (збитків) власникам земельних ділянок - глава 24 ЗК ("Відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам"), а також приписи статті 22, глави 82 ("Відшкодування шкоди").
При зверненні з позовом у цій справі Южненська міськрада послалася на положення ст. 22 Цивільного кодексу України, ст.ст. 152, 156, 157 Земельного кодексу України та постанову Кабінету Міністрів України № 284 від 19 квітня 1993 року "Про затвердження порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам" як на підставу своїх вимог і при цьому зауважила, що заявлена до стягнення сума є збитками у розмірі неодержаної орендної плати за використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості отримати дохід у такому розмірі від здачі спірної земельної ділянки в оренду.
Підставами заявленого позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, а не саме по собі посилання на норми матеріального права.
Відповідно до ч. 2 ст. 4, ст. 162 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи за позовами суб`єктів господарської діяльності, фізичних осіб, які такими не є, державних та інших органів, які визначають предмет (матеріально-правову вимогу) та підстави (обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, а не самі лише посилання позивача на певну норму закону) позову.
При цьому, господарський суд з`ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення саме ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
Отже, саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.10.2018 у справі № 908/2552/17.
Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що не мають істотного значення для правильного вирішення спору наявність у діях відповідача елементів складу цивільного правопорушення, які можуть бути підставою для покладання на відповідача відповідальності у вигляді відшкодування збитків.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність підстав для застосування до спірних правовідносин приписів чинного законодавства про відшкодування шкоди (збитків), оскільки до моменту оформлення власником об`єкта нерухомого майна права оренди земельної ділянки, на якій розташований цей об`єкт, відносини з фактичного користування земельною ділянкою без укладеного договору оренди та недоотримання її власником доходів у вигляді орендної плати є за своїм змістом кондикційними. 
Разом із тим, згідно з приписами ст. 206 Земельного кодексу України використання землі в Україні є платним. Об`єктом плати за землю є земельна ділянка. Плата за землю справляється відповідно до закону.
Плата за землю - це загальнодержавний податок, який справляється у формі земельного податку та орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності (підпункт 14.1.147 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).
Земельним податком є обов`язковий платіж, що справляється з власників земельних ділянок та земельних часток (паїв), а також постійних землекористувачів, а орендною платою за земельні ділянки державної і комунальної власності - обов`язковий платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою (підпункти 14.1.72, 14.1.136 пункту 14.1 статті 14 ПК у відповідній редакції).
Відповідно до пп.4 п.297.1. ст.297 Податкового кодексу України   платники єдиного податку звільняються від обов`язку нарахування, сплати та подання податкової звітності зокрема, з таких податків і зборів: податку на майно (в частині земельного податку), крім земельного податку за земельні ділянки, що не використовуються платниками єдиного податку першої - третьої груп для провадження господарської діяльності та платниками єдиного податку четвертої групи для ведення сільськогосподарського товаровиробництва.
Згідно з приписами   ст.152 Земельного  кодексу України   держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом: відшкодування заподіяних збитків.
Відповідно до ч.5   ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»   органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.
Громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування (ч.ч.1, 2   ст.116 Земельного кодексу України).
Відповідно до ч.ч.1, 4   ст.120 Земельного кодексу України, у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об`єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення. У разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду кількома особами право на земельну ділянку визначається пропорційно до часток осіб у праві власності жилого будинку, будівлі або споруди.
Право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. (ст.125 ЗК України).
Згідно ч.ч.1, 2   ст.83 ЗК України   землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають: усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.
Земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. Право власності на земельну ділянку поширюється в її межах на поверхневий (ґрунтовий) шар, а також на водні об`єкти, ліси і багаторічні насадження, які на ній знаходяться, якщо інше не встановлено законом та не порушує прав інших осіб. Право власності на земельну ділянку розповсюджується на простір, що знаходиться над та під поверхнею ділянки на висоту і на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд (ч.ч.1, 2, 3   ст.79 ЗК України).
Формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру. Формування земельних ділянок здійснюється: у порядку відведення земельних ділянок із земель державної та комунальної власності; шляхом поділу чи об`єднання раніше сформованих земельних ділянок; шляхом визначення меж земельних ділянок державної чи комунальної власності за проектами землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, проектами землеустрою щодо впорядкування території для містобудівних потреб, проектами землеустрою щодо приватизації земель державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; шляхом інвентаризації земель державної чи комунальної власності у випадках, передбачених законом; за проектами землеустрою щодо організації території земельних часток (паїв). Сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера. Формування земельних ділянок (крім випадків, визначених у частинах шостій - сьомій цієї статті) здійснюється за проектами землеустрою щодо відведення земельних ділянок. Формування земельних ділянок шляхом поділу та об`єднання раніше сформованих земельних ділянок, які перебувають у власності або користуванні, без зміни їх цільового призначення здійснюються за технічною документацією із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок. Винесення в натуру (на місцевість) меж сформованої земельної ділянки до її державної реєстрації здійснюється за документацією із землеустрою, яка стала підставою для її формування. У разі встановлення (відновлення) меж земельних ділянок за їх фактичним використанням у зв`язку з неможливістю виявлення дійсних меж, формування нових земельних ділянок не здійснюється, а зміни до відомостей про межі земельних ділянок вносяться до Державного земельного кадастру. Земельна ділянка може бути об`єктом цивільних прав виключно з моменту її формування (крім випадків суборенди, сервітуту щодо частин земельних ділянок) та державної реєстрації права власності на неї. Державна реєстрація речових прав на земельні ділянки здійснюється після державної реєстрації земельних ділянок у Державному земельному кадастрі. Державна реєстрація прав суборенди, сервітуту, які поширюються на частину земельної ділянки, здійснюється після внесення відомостей про таку частину до Державного земельного кадастру   (ч.ч.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11   ст.79-1 ЗК України).
Земельній ділянці, відомості про яку внесені до Державного земельного кадастру, присвоюється кадастровий номер. Кадастровий номер земельної ділянки є її ідентифікатором у Державному земельному кадастрі. Система кадастрової нумерації земельних ділянок є єдиною на всій території України. Кадастрові номери земельних ділянок зазначаються у рішеннях органів державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування про передачу цих ділянок у власність чи користування, зміну їх цільового призначення, визначення їх грошової оцінки, про затвердження документації із землеустрою та оцінки земель щодо конкретних земельних ділянок. Кадастровий номер скасовується лише у разі скасування державної реєстрації земельної ділянки. Зміна власника чи користувача земельної ділянки, зміна відомостей про неї не є підставою для скасування кадастрового номера. Скасований кадастровий номер земельної ділянки не може бути присвоєний іншій земельній ділянці (ч.ч.1, 2, 3, 5, 6, 7   ст.16 ЗУ «Про державний земельний кадастр»).
Згідно з ч.ч.8, 9   ст.24 Закону України «Про державний земельний кадастр»   на підтвердження державної реєстрації земельної ділянки заявнику безоплатно видається витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку. Витяг містить всі відомості про земельну ділянку, внесені до Поземельної книги. Складовою частиною витягу є кадастровий план земельної ділянки. При здійсненні державної реєстрації земельної ділянки їй присвоюється кадастровий номер.
Відповідно до ч.1   ст.21 Закону України «Про державний земельний кадастр»   відомості про межі земельної ділянки вносяться до Державного земельного кадастру: на підставі відповідної документації із землеустрою щодо формування земельних ділянок - у випадках, визначених статтею   791   Земельного кодексу України, при їх формуванні.
Положення   ст.13 Закону України «Про оцінку земель»   визначають, що нормативна грошова      оцінка      земельних      ділянок      проводиться у разі: визначення розміру земельного податку; визначення розміру орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності; визначення розміру державного мита при міні, спадкуванні (крім випадків спадкування спадкоємцями першої та другої черги за законом (як випадків спадкування ними за законом, так і випадків спадкування ними за заповітом) і за правом представлення, а також випадків спадкування власності, вартість якої оподатковується за нульовою ставкою) та даруванні земельних ділянок згідно із законом; визначення втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва; розробки показників та механізмів економічного стимулювання раціонального використання та охорони земель; відчуження земельних ділянок площею понад 50 гектарів, що належать до державної або комунальної власності, для розміщення відкритих спортивних і фізкультурно-оздоровчих споруд.
Згідно ч.ч. 1, 2   ст.20 Закону України «Про оцінку земель»   за результатами      бонітування      ґрунтів,       економічної       оцінки земель та нормативної грошової оцінки земельних ділянок складається технічна документація, а за результатами проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок складається звіт.      Дані про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки оформляються як витяг з технічної документації з нормативної грошової оцінки земель.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського зазначає, що в даному випадку у відповідача немає і не може бути в користуванні окремої земельної ділянки, стосовно якої має видаватися витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, так як земельну ділянку можливо сформувати тільки під всією будівлею "Торгового центру" по пр-ту Миру, 19 у м. Южне Одеської області, підтвердженням чого є невиконання ПП «Людвік-Юг»  та іншими власниками приміщень у "Торговому центрі" рішення Южненської міськради від 22.08.2007 №447-V.
Таким чином, судова колегія доходить висновку про недоведеність позивачем розміру земельної ділянки, на якій розташовано торгівельний центр по пр-ту Миру, 19, у м.Южному, а також вартості нормативної грошової оцінки цієї земельної ділянки, правильного розміру належної відповідачу площі. 
Судова колегія зазначає, що відповідно до ст.104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні. 
Тому висновок судової експертизи у даній справі не замінює собою витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, який є складовою для розрахунку збитків у даних правовідносинах.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції не може погодитись з висновком суду першої інстанції про правомірність та обґрунтованість позовних вимог, зокрема, щодо розрахунку збитків та площі займаної земельної ділянки відповідачем.
Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 01 лютого 2019 року у справі № 916/678/18, а також від 08 січня 2019 року по справі № 916/218/18.
Колегія суддів зауважує, що  доводи апелянта про неможливість застосування приписів ст.1166 ЦК України є слушними, проте водночас апелянт помилково наголошує на неможливості застосування до спірних правовідносин також і положень ст.1212 ЦК України.
Також безпідставні посилання апелянта про допущені судом першої інстанції процесуальні порушення щодо неналежного позивача по справі, адже позов Южненської міської ради направлений на захист порушеного права, яке полягає в недоотриманні доходу в місцевий бюджет за користування земельною ділянкою, яка в свою чергу належить до земель комунальної власності територіальної громади м. Южне в особі  Южненської міськради.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.
Судова колегія також звертає увагу скаржника на те, що Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою (рішення у справах "Серявін   та інші проти України", "Руїз Торіха проти Іспанії"), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі „Трофимчук проти України").
Інші аргументи сторін, які не впливають на встановлені судовою колегією обставини, не потребують детальної відповіді з огляду на прийняте судом рішення у справі.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Южненської міської ради в повному обсязі. 
Відповідно до ст.129 ГПК України,  судові витрати покладаються на позивача по справі.

Керуючись статтями  129, 270, п.2 ч.1 ст. 275, ст.277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:

          Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Людвік-Юг" задовольнити.
Рішення Господарського суду Одеської області від 10 вересня 2018 року  у справі № 916/952/18 скасувати.
У задоволенні позову Южненської міської ради про стягнення з Приватного підприємства "Людвік-Юг" 242  061,33 грн. збитків - відмовити.
Стягнути з Южненської міської ради на користь Приватного підприємства "Людвік-Юг" 5446,38 (п`ять тисяч чотириста сорок шість грн. 38 коп.) грн. судового збору.
Доручити господарському суду Одеської області видати наказ із зазначенням реквізитів сторін.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду відповідно до ст.ст.287-288 Господарського кодексу України.
          Повний текст постанови підписаний  01.10.2020   року

Головуючий суддя                                                            А.І. Ярош 

Судді:                                                                                С.І. Колоколов

                                                                                Я.Ф. Савицький