Номер провадження: 22-ц/813/3739/20 
Номер справи місцевого суду: 521/17984/18
Головуючий у першій інстанції Коблова О.Д.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.07.2020                                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого - Сєвєрової Є.С.,
суддів: Ващенко Л.Г., Колеснікова Г.Я.,
учасники справи:
позивач – Військова частина НОМЕР_1 ,
відповідач – ОСОБА_1 ,
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 27 серпня 2019 року у складі судді Коблової О.Д.,
встановив:
У жовтні 2018 року військова частина НОМЕР_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 про відшкодування шкоди, завданої державі.
В обґрунтування позову позивач послалася на те, що відповідно до акту проведення службового розслідування за фактом незаконних виплат соціального характеру від 20.06.2018 встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді командира другої роти охорони військової частини НОМЕР_1 , не перевірив правильність оформлення рапортів щодо надання відпустки підлеглим військовослужбовцям військової служби за контрактом, а також не враховував накладені дисциплінарні стягнення при подачі рапортів для нарахування грошового забезпечення та підписав їх, що, в свою чергу, призвело до незаконних виплат грошового забезпечення та зайве перерахування до державних цільових фондів ЄСВ у розмірі 22%, компенсації на прибуток у розмірі 18%, чим було нанесено збитки державі на загальну суму 12 553,59 гривень.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 27.08.2019 в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове по суті позовних вимог.
В апеляційній скарзі посилається на те, що відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 10-1 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовці та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, тривалість щорічної основної відпустки в році початку військової служби обчислюється з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 цієї статті, за кожний повний місяць служби до кінця календарного року. Згідно з п. 37.14 наказу Міністра оборони України «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» від 11.06.2008 №260 (далі Інструкції № 260), який діяв на момент підписання рапортів ОСОБА_1 щодо надання відпусток підлеглим військовослужбовцям, у разі звільнення осіб офіцерського складу та осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, до закінчення календарного року, за який вони вже використали щорічну основну та щорічну додаткову відпустки, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я або у зв`язку зі скороченням штатів чи проведенням організаційних заходів, на підставі наказу відповідного командира (начальника) провадиться відрахування з їхнього грошового забезпечення за дні щорічної основної та щорічної додаткової відпустки, що були використані в рахунок тієї частини календарного року, яка залишилася після їх звільнення. Згідно з абз. 1 п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27.03.92 №6 розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що відповідно до статей 440 і 450 ЦК шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини. Суд у своєму рішенні посилався на наказ Міністерства оборони України «Про організацію фінансового забезпечення військових частин, установ та організацій Збройних Сил України» від 22.05.2017 №280, який не зареєстрований в Міністерстві юстиції України і тому його не можна вважати як нормативно-правовий акт, що є офіційним документом, прийнятим уповноваженим на це суб`єктом нормотворення у визначеній законом формі та порядку, який встановлює норми права для неозначеного кола осіб і розрахований на неодноразове застосування.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 369 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Виходячи з положень ч. 13 ст. 7, ч. 6 ст. 19, ч. 1 ст. 369 ЦПК України, з урахуванням ціни позову та малозначності справи, суд апеляційної інстанції проводить розгляд справи без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 3, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим, має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам процесуального закону рішення суду першої інстанції не відповідає.
Судом встановлено, що наказом командира військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.02.2017 №22-РС старшого лейтенанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 , командира 1 взводу охорони 3 роти охорони, призначено на посаду командира 2 роти охорони військової частини польова пошта НОМЕР_2 , ВОС-0210003.
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 21.12.2017 №299 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира 2 роти охорони Військової частини НОМЕР_1 призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 29.11.2017 №208 і направленого на посаду оперативного чергового військової частини НОМЕР_4 . З 21.12.2017 ОСОБА_1 виключено зі списку особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення.
На виконання пропозицій аудиту наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.04.2018 №53 призначено службове розслідування за фактом незаконних виплат соціального характеру.
Відповідно до акту проведення службового розслідування за фактом незаконних виплат соціального характеру від 20.06.2018 встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді командира другої роти охорони військової частини НОМЕР_1 , не перевірив правильність оформлення рапортів щодо надання відпустки підлеглим військовослужбовцям військової служби за контрактом, а також не враховував накладені дисциплінарні стягнення при подачі рапортів для нарахування грошового забезпечення та підписав їх, що, в свою чергу, призвело до незаконних виплат грошового забезпечення та зайве перерахування до державних цільових фондів ЄСВ у розмірі 22%, компенсації на прибуток у розмірі 18%, а саме: солдату ОСОБА_2 на суму 717,78 грн. - з податками 1004,90 грн, старшому солдату ОСОБА_3 на суму 829,18 грн. - з податками 1160,85 грн., старшому солдату ОСОБА_4 на суму 829,18 грн. - з податками 1160,85 грн., старшому солдату ОСОБА_5 на суму 829,18 грн. - з податками 1160,85 грн., солдату ОСОБА_6 на суму 721,47 грн. - з податками 1010,06 грн., старшому солдату ОСОБА_7 на суму 717,78 грн. - з податками 1004,90 грн., старшому солдату ОСОБА_8 на суму 719,02 грн. - з податками 1006,63 грн., солдату ОСОБА_9 на суму 717,78 грн. - з податками 1004,90 грн., старшому солдату ОСОБА_10 на суму 722,72 грн. - з податками 1011,81 грн., солдату ОСОБА_11 на суму 717,78 грн. - з податками 1004,90 грн., солдату ОСОБА_12 на суму 724,26 грн. - з податками 1013,96 грн. та старшому солдату ОСОБА_13 на суму 720,72 грн. - з податками 1004,90 грн. чим було нанесено збитки державі на загальну суму 12553,59грн.
Пунктом 20 акту Проведення службового розслідування за фактом незаконних виплат соціального характеру від 20.06.2018 запропоновано помічнику командира військової частини з правової роботи відповідно до ст. ст. 13, 29 постанови Верховної Ради України від 23 червня 1995 року №243/95-ВР «Про затвердження Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі» підготувати документи для притягнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 за новим місцем служби до повної матеріальної відповідальності на загальну суму 12553,59грн.
За статтею 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності й спеціалізації та визначається законом.
Згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Правила визначення компетенції судів щодо розгляду цивільних справ передбачено в статті 19 ЦПК України: суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних і суспільних інтересів.
Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства - цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
За змістом статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення. Зокрема, юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування (пункт 15 частини першої статті 3 КАС України у редакції, чинній на час розгляду справи в судах першої й апеляційної інстанцій).
Норму щодо віднесення військової служби до публічної закріплено також у пункті 17 частини першої статті 4 КАС України у редакції Закону № 2147-VIII.
Частиною 4 статті 5 КАС України передбачено, що суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.
Із матеріалів справи вбачається, що спір між сторонами виник з приводу того, що відповідач під час перебування на військовій службі не перевірив правильності оформлення рапортів щодо надання відпустки підлеглим військовослужбовцям, не врахував накладені дисциплінарні стягнення при подачі рапортів для нарахування грошового забезпечення та підписав їх внаслідок чого було нанесено збитки державі.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Зазначеними нормами права прямо передбачено, що військова служба є публічною службою.
Таким чином, відповідач, перебуваючи на посаді, що відноситься до публічної служби, як матеріально відповідальна особа, завдав шкоди державі в особі військової установи шляхом оформлення та підписання рапортів на надання відпустки підлеглим без врахування накладених дисциплінарних стягнень при подачі рапортів для нарахування грошового забезпечення.
Підстави і порядок притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовців і призваних на збори військовозобов`язаних, винних у заподіянні шкоди державі під час виконання ними службових обов`язків, передбачених актами законодавства, військовими статутами, порадниками, інструкціями та іншими нормативними актами визначено Положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженим постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 року № 243/95-ВР.
Відшкодуванню підлягає пряма дійсна шкода, завдана розкраданням, пошкодженням, втратою чи незаконним використанням військового майна, погіршенням або зниженням його цінності, що спричинило додаткові витрати для військових частин, установ, організацій, підприємств та військово-навчальних закладів для відновлення, придбання майна чи інших матеріальних цінностей або надлишкові виплати (пункти 1, 2 цього Положення).
У пункті 3 Положення передбачено, що військовослужбовці і призвані на збори військовозобов`язані несуть матеріальну відповідальність за наявності:
а) заподіяння прямої дійсної шкоди;
б) протиправної їх поведінки;
в) причинного зв`язку між протиправною поведінкою і настанням шкоди;
г) вини у заподіянні шкоди.
У пунктах 10-12 Положення передбачені підстави обмеженої матеріальної відповідальності.
У пунктах 13-15 Положення - підстави повної та підвищеної матеріальної відповідальності.
У разі якщо до прийняття рішення про стягнення матеріальної шкоди винну в її заподіянні особу було звільнено в запас чи у відставку або така особа вибула з військової частини, командир (начальник) військової частини у порядку, встановленому чинним законодавством, подає позов до суду на суму заподіяної цією особою шкоди.
У випадку зобов`язання особи, яка перебуває на посаді державної/публічної служби, відшкодувати шкоду або збитки, завдані внаслідок виконання нею службових/посадових обов`язків, перед судом постає питання не лише встановлення обсягу завданої шкоди/збитків, а й оцінки правомірності дій такої особи.
Водночас встановлення правомірності дій, рішень чи бездіяльності службовця або посадовця передбачене в адміністративному процесі в силу приписів статті 19 КАС України, якою охоплюється питання прийняття на публічну службу, її проходження та звільнення.
Цей спір підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства як такий, що пов`язаний з питаннями реалізації правового статусу особи, яка перебуває на посаді публічної служби, від моменту її прийняття на посаду і до звільнення з публічної служби, зокрема, й питаннями відповідальності за рішення, дії чи бездіяльність на відповідній посаді, що призвели до завдання шкоди/збитків, навіть якщо притягнення її до відповідальності шляхом подання відповідного позову про стягнення такої шкоди/збитків відбувається після її звільнення з державної служби.
Такий висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12 грудня 2018 року у справі № 734,3102/16-ц та постанові від 5 грудня 2018 року у справі № 818/1688/16, в якій зазначено про відступ від раніше висловленої правової позиції у постановах від 10 квітня 2018 року у справі № 533/934/15-ц, від 20 червня 2018 року у справі № 815/5027/15, від 3 жовтня 2018 року у справі № 755/2258/17 в аналогічних спорах.
З урахуванням вищевикладеного у справі, що переглядається, спірні правовідносини виникли з приводу відшкодування збитків, завданих особою державі під час проходження військової служби, є публічно-правовими, тому спір підлягає розгляду в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України.
За вимогами ст. 377 ЦПК України судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
Таким чином, судове рішення підлягає скасуванню, як таке, що ухвалене з порушенням норм процесуального права, а провадження у справі - закриттю, згідно з пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
       Відповідно до ч.1ст.256 ЦПК України якщо провадження у справі закривається з підстави, визначеної пунктом 1 частини першої статті 255 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
Керуючись ст. ст. 19, 255, 377 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 27 серпня 2019 року скасувати.
Провадження у справі за позовом Військової частини НОМЕР_1 до ОСОБА_1 про відшкодування шкоди, завданої державі - закрити. 
Роз`яснити Військовій частині НОМЕР_1 право протягом десяти днів з дня отримання постанови суду звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:

Судді: