Постанова                                                     
Іменем України                                      
 
19 серпня 2020 року
м. Київ
 
справа № 334/4326/17
провадження № 61-45687св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
 
головуючого - Луспеника Д. Д.,
суддів:  Гулька Б. І., Лідовця Р. А., Погрібного С. О., Черняк Ю. В. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Комунальна установа «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 , подану адвокатом Колядою Анною Станіславівною, на рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя            від 06 липня 2018 року у складі судді Баруліної Т. Є. та постанову Апеляційного суду Запорізької області від 13 вересня 2018 року у складі колегії суддів: Гончар М. С., Маловічко С. В., Воробйової І. А.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Описова частина
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунальної установи «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради  (далі - КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня») про поновлення на роботі.
 
Позовна заява ОСОБА_1 мотивована тим, що з 2008 року він обіймав посаду завідувача проктологічного відділення КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня».
Наказом головного лікаря КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня»                     від 14 березня 2017 року № 201 «Про реорганізацію (перепрофілювання ліжкового фонду, об`єднання (злиття) проктологічного відділення і хірургічного відділення» розпочато реорганізації хірургічного відділення та проктологічного відділення КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» шляхом об`єднання та організації хірургічного відділення з центром проктології.
31 травня 2017 року його ознайомлено з наказом від 29 травня 2017 року           № 102-0 про звільнення з посади завідувача проктологічного відділення за основною посадою та за посадою за сумісництвом, у зв`язку із скороченням штату працівників та відмовою від переведення на іншу роботу згідно з пунктом 1 частини першої  статті 40 КЗпП України.
Вважав своє звільнення незаконним, оскільки відповідач у порушення вимог статті 49-2 КЗпП України не врахував його переважне право залишення на роботі.
Вказував на те, що він має ступінь кандидата медичних наук, вищу кваліфікаційну категорію хірургії, другу кваліфікаційну категорію з проктології та його стаж роботи на посаді завідувача відділення становить 10 років. За весь період роботи на посаді завідувача проктологічного відділення КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» до нього не застосовувалось жодного дисциплінарного стягнення або догани. Проте, при проведенні реорганізації хірургічного та проктологічного відділень, на вакантну посаду завідувача хірургічного відділення з центром проктології      КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» призначено ОСОБА_2 , чий рівень кваліфікації та стаж роботі на підприємстві нижче, ніж у нього. До того ж, ОСОБА_2 не має наукового ступеня кандидата медичних наук,                у нього відсутня кваліфікаційна категорія з проктології, що робить неможливим керування відділенням, де є центр проктології. 
Крім того, він є членом виборного органу первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня».
Виборний орган первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України відмовив відповідачу у погоджені його звільнення, про що повідомив керівництво КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня». При цьому вказана відмова у наданні згоди на його звільнення належним чином обґрунтована, однак не зважаючи на це відповідач                     29 травня 2017 року видав наказ про його звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
З урахуванням зазначеного та уточнених позовних вимог,               ОСОБА_1 просив визнати незаконним його звільнення з посади завідуючого проктологічним відділенням КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня», визнати незаконним та скасувати наказ головного лікаря                     КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» від 29 травня 2017 року № 102-0, зобов`язати керівництво КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» призначити його на посаду завідуючого хірургічного відділення з центром проктології КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» як такого, що має переважне право на залишення на роботі, стягнути з КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 93 591,57 грн з індексацією та з утриманням з цієї суми податків і інших обов`язкових платежів.
 
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
 
Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 липня 2018 року, залишеним без змін постановою Апеляційного суду Запорізької області             від 13 вересня 2018 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що відповідач із дотриманням вимог чинного законодавства України звільнив позивача з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Відповідач попередив позивача про майбутнє звільнення за два місяці, запропонував йому іншу роботу та не порушив переважне право позивача на зайняття посади.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводів
 
У жовтні 2018 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення його позову.
Касаційна скарга ОСОБА_1 мотивована тим, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про відмову у задоволенні його позовних вимог, не врахували, що він має переважне право залишення на роботі та був звільнений без згоди профспілкової організації, членом якого він є.
Вказуючи на те, що відмова у наданні згоди на його звільнення підписана неповноважною особою - ОСОБА_3 , яка не є легітимним головою первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня», суди не врахували, що згідно з витягом із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань головою вказаної профспілкової організації є саме ОСОБА_3
 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
 
У грудні 2018 року КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» подала відзив на касаційну скаргу, в якому просила відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити судові рішення без змін як такі, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.
 
Рух касаційної скарги у суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 26 жовтня 2018 року відкрито касаційне провадження у справі, витребувано матеріали цивільної справи із суду першої інстанції.
 
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями 14 квітня 2020 року справу призначено колегії суддів у складі: Черняк Ю. В. (суддя-доповідач), Воробйової І. А., Лідовця Р. А.
 
Ухвалою Верховного Суду від 15 червня 2020 року задоволено заяву судді Воробйової І. А. про самовідвід у цій справі та передано справу для здійснення повторного автоматизованого розподілу.
 
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями 18 червня 2020 року справу призначено колегії суддів у складі: Черняк Ю. В. (суддя-доповідач), Гулька Б. І., Лідовця Р. А.
 
Ухвалою Верховного Суду від 30 червня 2020 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Наказом КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» від 18 вересня 2007 року № 177-0 ОСОБА_1 прийнятий на посаду виконуючого обов`язки завідуючого відділенням гнойної хірургії, тимчасово.
 
Наказом від 28 вересня 2007 року № 185-0 договір був переоформлений на безстроковий.
 
Наказом від 02 жовтня 2007 року ОСОБА_1 призначений на посаду завідуючого хірургічного відділенням.
 
Наказом від 10 червня 2008 року № 109-0 ОСОБА_1 переведений на посаду завідуючого проктологічним відділенням.
 
27 вересня 2016 року Департамент охорони здоров`я Запорізької облдержадміністрації надіслав листа головному лікарю КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» від 27 вересня 2016 року № 01-09/2965, згідно з яким департамент розглянув звернення щодо ініціації проведення комісійної перевірки стану організації надання медичної допомоги у відділенні проктології та за результатами роботи комісії підготовлений висновок, що додається, та який направляється для вжиття заходів реагування.
 
Згідно із довідкою за результатами комісійної перевірки стану організації надання медичної допомоги у відділенні проктології КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» організація допомоги у проктологічному відділенні проводиться з порушеннями до Положення про проктологічне відділення від 14 березня 2016 року № 21, а саме не дотримується перелік показань для госпіталізації пацієнтів до відділення за підписом головного лікаря; перевищення середньої тривалості перебування пацієнтів на ліжку, проведення повного обстеження на до госпітальному етапі у планових хворих, списків планових оперативних втручань. За даними аналогічних довідок за 2013-2015 роки відзначений низький показник роботи ліжка, висока середня тривалість лікування та простій ліжка, більше 35 % не профільних операцій. Таж сама тенденція зберігається у першому півріччі 2016 року. Значна перевага ургентних госпіталізацій до проктологічного відділення закладу охорони здоров`я ІІІ рівня над плановими, є не припустимим, та підтверджує відсутність роботи завідуючого відділення у проктологічному кабінеті консультативної поліклініки КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» та слабку виїзну консультативну роботу фахівців відділення у районах області. Завідувач та працівники відділення не приймає участі у ранкових кафедральних засіданнях обласної лікарні, та не є членами асоціації хірургів Запорізької області. Відсутня координація діяльності проктологічного відділення з профільного кафедрою хірургії та проктології ДУ «Запорізька медична академія післядипломної освіти МОЗ України».
 
Відповідно до вказаного наказу Департаменту охорони здоров`я Запорізької облдержадміністрації від 03 січня 2017 року № 1 про діяльність                                КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» та регламент роботи апарату управління на 2017 рік на завідувачів структурними підрозділами покладається персональна відповідальність за своєчасне та якісне виконання пунктів 19.1-19.8 наказу.
 
Рішенням медичної ради від 13 лютого 2017 року медична рада вирішила провести реорганізацію, з додержанням вимог чинного законодавства хірургічного відділення та проктологічного відділення (шляхом об`єднання хірургічного відділення (27 ліжок) та проктологічного відділення (20 ліжок) та організації відділення загальної хірургії з центром проктології (40 ліжок) та внести відомості до штатного розкладу.
 
З рішенням медичної ради від 13 лютого 2017 року ОСОБА_1 був ознайомлений 16 лютого 2017 року.
 
Наказом від 14 березня 2017 року № 201 «Про реорганізацію (перепрофілювання ліжкового фонду, об`єднання (злиття) проктологічного і хірургічного відділення)», вирішено провести реорганізацію, а саме злиття хірургічного відділення (27 ліжок) та проктологічного відділення (20 ліжок). Перепрофілювати ліжковий фонд установи, а саме організувати та затвердити ліжковий фонд хірургічного відділення з центром проктології на 40 ліжок (за рахунок перепрофілювання 13 ліжок проктологічного профілю). 
 
З вказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений 14 березня       2017 року.
 
Наказом від 17 березня 2017 року № 203 про скорочення штату працівників у зв`язку з перепрофілюванням ліжкового фонду установи та реорганізацією проктологічного відділення, внесенням змін до внутрішньої організаційної структури, змін в організації праці, змісту трудової функції, що супроводжується змінами у складі працівників за певними посадами і як наслідок призводить до скорочення чисельності або штату працівників, скорочується 01 червня 2017 року штат працівників, а саме завідувач (лікар-хірург-проктолог) проктологічного відділення - 1,0 штатна одиниця.
 
17 березня 2017 року завідувач проктологічного відділення           ОСОБА_1 попереджений про скорочення штату працівників, та йому запропоновано вакантна посада - 0,75 штатних одиниць лікаря-хірурга-проктолога хірургічного відділення з центром проктології з денним режимом праці з посадовим окладом згідно штатного розпису, 1,0 штатних одиниць лікаря-хірурга для надання цілодобової екстреної меддопомоги хірургічного відділення з центром проктології, однак відмовився від письмового ознайомлення з наказом «Про скорочення штату працівників» від 17 березня 2017 року № 203 та одержання попередження від 17 березня 2017 року про майбутнє вивільнення і пропозицію іншої роботи, про що складений акт            від  17 березня 2017 року.
 
Наказом КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» від 11 травня 2017 року    № 89-О на виконання ухвали Комунарського районного суду м. Запоріжжя                       від 10 травня 2017 року у справі № 333/2429/17 ОСОБА_1 відсторонений від посади завідувача проктологічного відділення                          КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» на строк два місяці по 08 липня         2017 року. 
 
15 травня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до головного лікаря           КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» з заявою про призначення його на посаду завідувача відділення загальної хірургії з центром проктології                 КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня».
 
30 травня 2017 року складений акт про спробу ознайомлення та вручення повторно завідувачу проктологічного відділення ОСОБА_1 пропозиції іншої роботи.
 
30 травня 2017 року складений повторно акт пропозиції іншої роботи до попередження від 17 березня 2017 року, в якому зазначені вакантні посади, які пропонувались ОСОБА_1 . 
 
Листом від 31 травня 2017 року завідуючому проктологічного відділення ОСОБА_1 повідомлено про неможливість призначити  його на посаду завідувача відділення загальної хірургії з центром проктології, у зв`язку з відсутністю в штатному розписі Установи структурного підрозділу «відділення загальної хірургії з центром проктології».
 
Наказом від 29 травня 2017 року № 102-0 ОСОБА_1 звільнений             31 травня 2017 року з посади завідувача проктологічного відділення за основною посадою та за посадою по сумісництву, у зв`язку із скороченням штату працівників та відмовою від переведення на іншу роботу згідно з пунктом 1 частини першої  статті 40 КЗпП України.
 
Також установлено, що ОСОБА_1 є членом Первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» та входить до складу виборного органу.
 
Мотивувальна частина
 
Позиція Верховного Суду
 
Відповідно до частини другої розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України (тут і далі - у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга не підлягає задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Встановлено й це вбачається з матеріалів справи, що судові рішення ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги цих висновків не спростовують.
 
Відповідно до частини першої та шостої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
 
Наведені положення національного та міжнародного законодавства свідчать зокрема про те, що кожен працівник захищений від свавільного звільнення з роботи, а втручання у приватне життя особи шляхом звільнення з роботи за дисциплінарне порушення має бути законним, пропорційним та передбачуваним.
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
 
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема,   ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи,  організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на  іншу роботу або  що  власник  або  уповноважений  ним орган не мав можливості перевести  працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж  підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
 
Суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що                              у КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» дійсно відбулись зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення штату, що стали підставою для вивільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
 
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 25 травня 2016 року у справі                             № 6-3048цс15).
 
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
 
Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
 
Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15.
 
У справі, що переглядається, установлено, що завідувач проктологічного відділення ОСОБА_1 17 березня 2017 року був попереджений про скорочення штату працівників та йому запропонована вакантна посада 0,75 штатних одиниць лікаря-хірурга-проктолога хірургічного відділення з центром проктології з денним режимом праці з посадовим окладом згідно штатного розпису, 1,0 штатних одиниць лікаря-хірурга для надання цілодобової екстреної меддопомоги хірургічного відділення з центром проктології.
 
Однак ОСОБА_1 відмовився засвідчити особистим підписом дане попередження, про що складений акт про відмову письмового ознайомлення з наказом «Про скорочення штату працівників» від 17 березня 2017 року            № 203 та одержання попередження від 17 березня 2017 року про майбутнє вивільнення і пропозицію іншої роботи.
 
Також 30 травня 2017 року складений акт про спробу ознайомлення та вручення повторно ОСОБА_1 пропозиції іншої роботи.
 
Згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;  2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;        3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;                  5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;                              9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
 
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
 
З аналізу наведених норм чинного законодавства України вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
 
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
 
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
 
Відповідно до штатного розпису станом на 01 березня 2017 року                                 у хірургічному та у проктологічному відділеннях КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» передбачено дві штатні одиниці завідувача відділення.
 
У штатному розписі станом на 01 червня 2017 року, тобто вже в реорганізованому хірургічному відділенні з центром проктології                            КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» , передбачена одна штатна одиниця завідувача відділення.
 
Згідно із довідкою КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» щодо стажу роботи станом на 31 травня 2017 року, ОСОБА_1 має загальний стаж 30 років 08 місяців 30 днів, із них: стаж роботи на посаді завідувача за лікарською спеціальністю за профілем структурного підрозділу, а саме «Хірургія» - з 19 вересня 2007 року по 10  червня 2008 року і складає 0 років 08 місяців 21 день, стаж роботи на посаді завідувача відділенням за лікарською спеціальністю за профілем структурного підрозділу «Проктологія» - з 11 червня 2008  року по 31 травня 2017 року і складає -          8 років 11 місяців 20 днів.
 
ОСОБА_2 прийнятий на посаду завідувача хірургічного відділення з 28 листопада 2011 року (наказ від 25 листопада 2011 року               № 225-0), має загальний - 19 років 09 місяців 30 днів, із них: стаж роботи на посаді завідувача відділенням за лікарською спеціальністю за профілем структурного підрозділу, а саме «Хірургія» складає 05 років 06 місяців 03 днів. Штатним розписом установи на 01 червня 2017 року затверджено посаду завідувача (лікар-хірург) хірургічним відділенням з центром проктології за лікарською спеціальністю «Хірургія». Стаж роботи за спеціальністю «Хірургія» у ОСОБА_1 складає 0 років 08 місяців 21 день, що значно менше за відповідний стаж ОСОБА_2 - 05 років, 06 місяців        03 дні. Вищу кваліфікаційну категорію з хірургії мають обидва кандидати ОСОБА_1 і ОСОБА_2 . 
 
Також судами встановлено, що ОСОБА_1 мав зауваження щодо роботи завідуючого відділення.
 
Установивши, що відповідач здійснив порівняння кваліфікації і продуктивності праці за критеріями, визначеними ним як роботодавцем, суди дійшли правильного висновку про те, що позивач не довів, що він має переважне право перед ОСОБА_2 на залишення на роботі.
 
З огляду на це, безпідставними є доводи касаційної скарги про порушення відповідачем положень статті 42 КЗпП України.
 
Перевіряючи доводи касаційної скарги про те, що при звільненні позивача було допущено порушення вимог статті 43 КЗпП України, колегія суддів виходить із такого.
 
Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1, 2-5, 7 частини першої статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
 
У справі, що переглядається, установлено, що ОСОБА_1 є членом Первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» та входить до складу виборного органу.
 
Згідно з поданням КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» від 11 травня 2017 року, направленим голові Первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України та голові Первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня», адміністрація КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» просила дати згоду на звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників.  
 
15 травня 2017 року Президія Вільної профспілки медичних працівників України надала згоду на звільнення ОСОБА_1 (а. с. 166, т. 1).
 
Голова первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «ЗОКЛ» ОСОБА_4 отримав лист щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , однак відповіді на даний лист від           ОСОБА_4 не надійшло.
 
Листом голови Первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» ОСОБА_3 від 25 травня 2017 року відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 (а. с. 11, т. 1).
 
Вказана відмова у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 обґрунтована тим, що ОСОБА_1 має достатній рівень кваліфікації та продуктивності праці для переважного права на залишення на роботі, проте не обґрунтовано з яким саме працівником йде порівняння умов продуктивності праці і кваліфікації.
 
08 лютого 2017 року голова Вільної профспілки медичних працівників України ОСОБА_5 повідомив листом № 14/17 головного лікаря                  КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня»  ОСОБА_6 про переобрання голови первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня». Головою первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» є ОСОБА_4     (а. с. 168, т. 1).
 
Рiшенням Президії Вільної профспілки медичних працівників України                     вiд 06 березня 2017 року, оформленим протоколом № 89, відмінені рiшення первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня», оформлені протоколами вiд 30 липня 2015 року та вiд 22 серпня 2016 року, зокрема щодо обрання ОСОБА_7 головою Первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня».
 
Відповідно до детальної інформації про юридичну особу, ОСОБА_4                           з 09 липня 2010 року є підписантом цієї первинної профспілкової організації.
 
Отже, при звільненні позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відповідачем виконано вимоги статті 43 КЗпП України.
 
Доводи касаційної скарги позивача про те, що відмова у наданні згоди на його звільнення підписана повноважною особою - ОСОБА_3 , яка є легітимним головою первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня», були предметом дослідження судами та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судами були дотримані норми матеріального та процесуального права.
 
На стадії касаційного розгляду справи суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості переоцінювати докази у справі з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
 
Установивши вказані обставини, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про те, що відповідач із дотриманням вимог чинного трудового законодавства України звільнив позивача з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.
 
Оскільки касаційна скарга залишається без задоволення, то відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України в такому разі розподіл судових витрат не проводиться.
 
Керуючись статтями 400, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Колядою Анною Станіславівною, залишити без задоволення.
 
Рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 липня 2018 року та постанову Апеляційного суду Запорізької області від 13 вересня 2018 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий  	Д. Д. Луспеник    	
Судді:   	Б. І. Гулько     Р. А. Лідовець     С. О. Погрібний     Ю. В. Черняк