ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________

28 вересня 2020 року                                                                м. Київ

ОКРЕМА ДУМКА
судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
до ухвали від 28 вересня 2020 року в справі № 757/23925/17-к про задоволення заяви про відвід колегії суддів, ухваленої за наслідком розгляду заяви захисника ОСОБА_2 про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
1. Історія провадження
18 листопада 2019 року до Вищого антикорупційного суду з Печерського районного суду м. Києва надійшли матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в порядку, передбаченому підпунктом 4 пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 12 лютого 2020 року справу було призначено для судового розгляду по суті.
13 квітня 2020 року від захисника ОСОБА_2 до Вищого антикорупційного суду надійшла заява про вчинення провокації злочину.
Під час судового засідання 28 вересня 2020 року, на стадії дослідження доказів сторони обвинувачення захисником ОСОБА_2 була подана заява про відвід колегії суддів з підстав можливої упередженості даного складу суду в питанні оцінки доказів сторони захисту у справі.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 28 вересня 2020 року заяву захисника ОСОБА_2 про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 задоволено. 
Матеріали кримінального провадження № 42016000000003697 від 25 листопада 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу в установленому порядку.

2. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви її обґрунтування
Погоджуючись з висновком суду, що на час постановлення судом ухвали від 28 вересня 2020 року відсутній суб`єктивний критерій для задоволення заяви про відвід, не можу погодитися з висновком суду про наявність на даний час об`єктивного критерію для задоволення відводу, а тому, відповідно, вважаю, що немає жодних підстав стверджувати, що з боку стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви щодо упередженості даного складу колегії суддів у кримінальному провадженні № 42016000000003697. 
Постановляючи ухвалу від 28 вересня 2020 року суд, зокрема, зазначив, що «у стороннього спостерігача міг виникнути обґрунтований сумнів у неупередженості суду при вирішенні питання про значення також у цій справі (за обвинуваченням ОСОБА_5 фактів співпраці тієї ж особи – ОСОБА_6 – з правоохоронними органами в інших кримінальних провадженнях, пов`язаних із одержанням неправомірної вигоди під час перевірки наявності або відсутності провокації. Оскільки таке питання має істотне значення для цієї справи, суд уважає, що заява про відвід підлягає задоволенню. Наведене питання, як свідчить заява про провокацію, неодмінно постане у цій справі».
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України (яка є правовою підставою для задоволення заяви) слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Таким чином наведений пункт статті 75 КПК України визначає, що такі обставини мають вже існувати (тобто бути фактично наявними) на момент вирішення питання про відвід. Чинний КПК України у даному випадку не передбачає можливості відводу з огляду на будь-які обставини, що можуть викликати сумніви щодо упередженості судді «на майбутнє».
Дійсно, матеріали справи дають підстави зробити обґрунтоване припущення про подання стороною захисту до суду у майбутньому доказів, про які зазначається у заяві про вчинення провокації злочину від 13 квітня 2020 року; а також про те, що в судовому засіданні буде допитуватись заявник ОСОБА_6 , який є спільним заявником для цих двох кримінальних проваджень, а також інших кримінальних проваджень, про які йде мова в заяві про провокацію злочину. У той же час вважаю, що висока ймовірність подання стороною захисту відповідних доказів та допиту свідків, а також висловлення наміру досліджувати такі докази та показання, у будь-якому випадку не можуть ототожнюватися з настанням юридичних фактів надання таких доказів та показань для оцінки судом.
Отже, на час постановлення ухвали відсутні обставини, якими заявник обґрунтовує заяву про відвід та які б відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України давали б підстави для задоволення заявленого відводу.

Суддя                                                                                                 ОСОБА_1