П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/4398/19	
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
          Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: 
Головуючого:          Градовського Ю.М.
суддів:          Крусяна А.В.,
          Яковлєва О.В.
                   при секретарі:               Шатан В.О.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И Л А:
У липні 2019р. ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до ГУНП в Одеській області, в якому просив:
- визнати неправомірним та скасувати наказ за №537 від 15.05.2019р. в частині призначення позивача оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Окнянського відділення поліції Подільського ВП ГУ НП в Одеській області;
- поновити позивача на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Київського ВП в м.Одесі ГУ НП в Одеській області з 15.05.2019р..
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що з 2005р. він проходив службу в органах МВС України.
15.05.2019р. начальником ГУ НП в Одеській області прийнято наказ за №537 о/с, яким майора поліції ОСОБА_1 було призначено у відповідності до п.2 ч.1  ст.65 ЗУ "Про Національну поліцію"  для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби    оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Окнянського відділення поліції Подільського відділу поліції ГУ НП в Одеській області, установивши посадовий оклад 2 400грн., та звільнивши його з посади оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Київського ВП в м.Одесі ГУ НП в Одеській області.
Позивач вважає, що вказаний наказ прийнятий в суперечить вимогам ст.59 ЗУ "Про Національну поліцію України" та Наказу Міністерства внутрішніх справ України "Про затвердження Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції" № 1235 від 23.11.2016p., оскільки виданий без передбаченої підстави, що робить такий наказ незаконним. Також, позивач зауважив, що переведення оперативного працівника без його згоди з м.Одеси до районного центру області не відповідає інтересам служби, та порушує його житлові та сімейні права, як чоловіка та як батька малолітніх дітей. 
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019р. позов задоволено.
Визнано неправомірним та скасовано наказ ГУ НП в Одеській області №537 від 15.05.2019р. в частині призначення майора поліції Козея О.О. оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Окнянського відділення поліції Подільського ВП ГУНП в Одеській області.
Поновлено Козея О.О., майора поліції на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області з 15.05.2019р.
В апеляційній скарзі ГУНП в Одеській області, посилаючись на порушення норм права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ ГУ НП в Одеській області за №537 о/с від 15.05.2019р. в частині призначення майора поліції Козея О.О. оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Окнянського відділення поліції Подільського відділу поліції ГУ НП в Одеській області прийнято без відповідного висновку про доцільність переведення та без урахуванням усіх фактичних обставин, а тому підлягає скасуванню.
Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 2005р. працює в органах МВС України. Наказом начальника ГУ НП в Одеській області за №1088 о/с від 3.07.2017р. ОСОБА_1 на підставі його рапорту від 23.06.2017р., призначено на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області, установивши посадовий оклад 2 400грн., звільнивши з посади оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Таїровського відділення поліції цього відділу поліції. 
15.05.2019р. начальником ГУ НП в Одеській області прийнято наказ за №537 о/с, яким у відповідності до п.2 ч.1 ст.65 ЗУ "Про Національну поліцію", вирішено призначити для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби майора поліції Козея О.О. оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Окнянського відділення поліції Подільського ВП ГУ НП в Одеській області, установивши посадовий оклад 2 400грн., звільнивши з посади оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Київського відділу поліції в м.Одесі цього Головного управління.
Перевіряючи правомірність та законність оскаржуваного наказу, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує його протиправність та скасування, судова колегія виходить з наступного.
Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регулюється ЗУ "Про Національну поліцію" та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою КМУ УРСР за №114 від 29.07.1991р. (надалі - Положення №114).
Згідно ч.1  ст.59 ЗУ «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Положеннями ч.3 вказаної статті встановлено, що рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.
За правилами ч.4 вказаної статті, видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.
Частиною 5 вказаної статті встановлено, що Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.
У відповідності до п.2 ч.1  ст.65 ЗУ «Про Національну поліцію», переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади, зокрема, для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби.
Частиною 8 вказаної статті встановлено, що переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.
При цьому, Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції затверджено  наказом Міністерства внутрішніх справ України за №1235 від 23.11.2016р. (надалі - Порядок).
Відповідно до п.1 розділу І Порядку, його розроблено відповідно до  ст.59 ЗУ «Про Національну поліцію»  з метою забезпечення належної підготовки та видання наказів з питань проходження служби поліцейськими.
Згідно п.2 розділу І Порядку, рішення з питань проходження служби в поліції оформлюються письмовими наказами по особовому складу.
Розділом ІІ Порядку, встановлено, що підставою для видання наказів по особовому складу, зокрема, є призначення на посади, переміщення по службі, тимчасове виконання обов`язків за іншою посадою.
Відповідно до п.1 розділу ІІІ Порядку, видавати накази по особовому складу можуть керівники органів та підрозділів поліції, а також закладів та установ, що належать до сфери управління Національної поліції України (надалі - органи поліції), відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.
При цьому, п.2 розділу ІІІ Порядку встановлено, що підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу є документи з питань проходження служби, подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу.
Положеннями п.3 розділу ІІІ Порядку встановлено, що перелік документів з питань проходження служби визначається згідно з Переліком документів з питань проходження служби, затвердженим  наказом МВС України за №1235 від 23.11.2016р.  (надалі - Перелік).
Підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу є документи  з питань проходження служби, подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу.
Відповідно до Переліку документів з питань проходження служби, затвердженого наказом МВС України за №1235 від 23.11.2016р., такими документами є: рапорт (заява), що пишеться власноручно у довільній формі; подання про призначення на посаду; подання про встановлення додаткових видів грошового забезпечення.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що в межах спірних правовідносин позивачем оскаржено наказ ГУ НП в Одеській області «По особовому складу» за №537 від 15.05.2019р., в частині призначення позивача оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Окнянського відділення поліції Подільського ВП ГУ НП в Одеській області
В свою чергу, надаючи правову оцінку оскаржуваному рішенню, судова колегія зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії суб`єктів владних повноважень, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав (фактичних і юридичних) його прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
В даному випадку, у якості юридичної підстави прийняття оскаржуваного наказу відповідачем зазначено посилання на п.2 ч.1  ст.65 ЗУ «Про національну поліцію»  (для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби).
При цьому, в якості фактичної підстави видання оскаржуваного наказу відповідачем взагалі не зазначено підстав його прийняття.
Між тим, з аналізу вищевикладених положень  ЗУ «Про Національну поліцію», а також відповідних підзаконних нормативно-правових актів вбачається, що поліцейський може бути переміщений на рівнозначну посаду, зокрема, для більш ефективної служби та виходячи з інтересів служби.
При цьому, рішення з питань проходження служби має оформлюватись письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, виключний перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.
В свою чергу, виключний перелік та форма документів, на підставі яких органи Національної поліції можуть видавати накази по особовому складу затверджено  наказом Міністерства внутрішніх справ України за №235 від 23.11.2016р..
В даному випадку, такими документами є: рапорт (заява), що пишеться власноручно у довільній формі; подання про призначення на посаду (додаток 1); подання про встановлення додаткових видів грошового забезпечення (додаток 2).
В свою чергу, оскаржуваний наказ по особовому складу не містить у якості фактичної підстави його видання посилань на жоден із зазначених документів.
Між тим, судова колегія вважає, що виданню оскаржуваного наказу мало передувати оформлення подання про призначення поліцейського на посаду прямим (безпосереднім) керівником позивача (додаток 1 ).
В даному випадку, згідно затвердженої форми подання про призначення поліцейського на посаду вбачається необхідність зазначення рівня фахової і професійної підготовки поліцейського, його ділових та моральних якостей, а також основних показників службової діяльності за займаною посадою.
В свою чергу, судова колегія зазначає, що в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які документи (подання), які б свідчили про будь-який запит на надання співробітників для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби.
Окрім того, судовою колегією неодноразово надавався час ГУ НП для надання будь-якого висновку, прийнятого керівництвом поліції про необхідність та доцільність переведення позивача на іншу, рівнозначну посаду, проте, відповідачами так і не було надано зазначених документів. Відповідачем також не були надана заява керівництва відділу поліції до якого переводився позивач, про необхідність надання кваліфікованих співробітників для надання методичної чи будь-якої іншої допомоги.
Отже, враховуючи вищевикладене, апеляційний  суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що наказ за №537 від 15.05.2019р. прийнято ГУ НП без належних правових підстав та з порушенням норм закону, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню.
Що стосується посилань апелянта на те, що він як суб`єкт владних повноважень наділений дискреційними повноваженнями з питань переміщення поліцейських на рівнозначні посади для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби, а тому суд не вправі перебирати на себе функції вказаного суб`єкта владних повноважень, судова колегія зазначає наступне.
Положеннями ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Приписами ст.13 (право на ефективний засіб юридичного захисту) Конвенції визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах  (абз.10 п.9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003р. №3-рп/2003).
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Відтак ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі "Hasan and Chaush v. Bulgaria", заява №. 30985/96).
Отже, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне  поновлення порушених прав,  а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений повноваженнями, зокрема, щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії, або ж прийняти рішення, і це прямо убачається з п.4 ч.2 ст.245 КАС України.
Апеляційний суд зазначає, що з урахуванням того, що оскаржуваний наказ визнано протиправним та незаконним, то суд першої інстанції, з метою ефективного  відновлення порушеного права на працю, правомірно поновив ОСОБА_1 на посаді, з якої відбулося звільнення.
В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.311, 315, 316, 322 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019р. – залишити без змін.
          Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

                                                  Повний текст судового рішення виготовлений 25 червня 2020р.

Головуючий:                                                                                Ю.М.Градовський

Судді:                                                                                          А.В.Крусян

                                                                                                      О.В.Яковлєв