Ухвала
17 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 481/1754/18
провадження № 51-1579км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференці)           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Миколаївського апеляційного суду від 23 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150270000506, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 11 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права керувати транспортними засобами.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково і постановлено стягнути із ОСОБА_7 на її користь 44 870 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, а в задоволенні вимог щодо стягнення з обвинуваченого щомісячної допомоги на утримання неповнолітньої дитини відмовлено.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 20 серпня 2018 року вночі (точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено) усупереч вимогам пп. «а» п. 2.1 Правил дорожнього руху (далі – ПДР), тобто не маючи права керувати транспортним засобом, керував технічно несправним автомобілем марки «Opel Vektra 2. ODTL KOMBI» (д.н.з.   НОМЕР_1 ) та, рухаючись по автодорозі Р-55 Новий Буг – Вознесенськ в Новобузькому районі Миколаївської області у напрямку м. Новий Буг зі швидкістю близько 100 км/год, грубо порушуючи вимоги пп. «б» п. 2.3, пунктів 10.1, 12.1 ПДР, проявив неуважність до дорожньої обстановки, що склалася, та її змін, перед зміною напрямку свого руху не переконався, що це буде безпечним, не врахував дорожньої обстановки, не обрав безпечної швидкості, допустив виїзд на праве узбіччя, внаслідок чого втратив контроль над керованим ним автомобілем, який у некерованому стані переїхав проїжджу частину та зіткнувся з деревом у кюветі на відстані 2 км + 700 м від стели м. Новий Буг. У результаті ДТП пасажир ОСОБА_10 , який перебував у салоні автомобіля на передньому пасажирському сидінні, від отриманих тілесних ушкоджень загинув на місці пригоди.
Апеляційний суд задовольнив апеляційні скарги прокурора та потерпілої, скасував вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і ухвалив свій вирок, яким постановив вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про зміну вироку апеляційного суду на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість і просить застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК. Вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам статей 23, 94 КПК в повній мірі не дослідив усіх матеріалів кримінального провадження, не врахував обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 (щирого каяття й активного сприяння розкриттю злочину, визнання вини, відшкодування завданої шкоди, позитивних характеристик з місця проживання та роботи, незадовільного стану здоров?я, того, що ОСОБА_7 проживає разом зі своїми батьками та допомагає їм, тощо), та призначив йому занадто суворе покарання у виді реального позбавлення волі на тривалий термін. Захисник вважає, що апеляційний суд не вмотивував свого вироку відповідно до вимог статей 374, 420 КПК, зокрема не обґрунтував неможливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК та не врахував його зразкової поведінки після вчинення злочину.
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає безпідставними висновки апеляційного суду про відсутність у нього щирого каяття та жалю щодо тяжких наслідків, які настали, а також про відсутність підстав для застосування до нього положень ст. 75 КК. 
Також вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, пов`язаного з порушенням права на захист, що виразилося у залученні апеляційним судом захисника ОСОБА_8 , яка здійснювала неефективний захист його інтересів. Посилається також на порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, які виразилися у самостійному, без заявлення відповідних клопотань та з`ясування думки учасників судового провадження, залученні до матеріалів кримінального провадження розписки потерпілої про отримання від обвинуваченого 45 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди від 26 червня 2019 року.
Крім того, у касаційній скарзі ОСОБА_7 просить не розглядати касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 , котру остання подала без попередньої згоди засудженого, а також у зв`язку із його недовірою цій особі як захиснику.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника. Захисник  ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу засудженого і просив залишити без розгляду касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 .
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, оскільки колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду, з огляду на таке.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок апеляційного суду захисником ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 було подано касаційну скаргу, в якій ставилось питання про зміну вироку цього суду з підстав невідповідності призначеного судом покарання особі засудженого та незастосування закону, який підлягав застосуванню, а саме безпідставне незастосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК.
Надалі на цей же вирок було подану касаційну скаргу самим засудженим, в якій він просив скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень щодо нього положень ст. 75 КК. Крім того, засуджений просив касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 не розглядати, з підстав наведених у касаційній скарзі.
У заяві захисника ОСОБА_8 від 16 липня 2020 року вх. № 15962/0/170-20, остання просила розглянути її касаційну скаргу та касаційну скаргу засудженого без її участі, посилаючись на те, що згідно наказу Регіонального центру безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївській області від 8 травня 2020 року № 45 дію доручення  від 28 жовтня 2019 року № 014-00002757 відносно ОСОБА_7 припинено, що унеможливлює її участь в судовому розгляді, а також позбавляє її права відкликати свою касаційну скаргу.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 432 КПК відмова від касаційної скарги, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно з положеннями статті 403 цього Кодексу.
Згідно із ч. 1 ст. 403 КПК особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.
Отже, виходячи з буквального змісту ст. 403 КПК, процесуальні дії щодо відмови, зміни чи доповнення апеляційної скарги за загальним правилом здійснює лише та особа, яка її подала. 
Водночас в практиці Касаційного кримінального суду Верховного Суду існують різні правові позиції щодо застосування колегіями суддів як Першої, так і Другої судових палат Касаційного кримінального суду указаної норми кримінального процесуального закону.
Так, у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 травня 2018 року (провадження № 51-357км17) зазначено, що засудженим було подано клопотання про відмову від касаційної скарги, поданої його захисником, проте в силу вимог ч. 1 ст. 403, ст. 432 КПК воно не може бути розглянуто у суді касаційної інстанції, оскільки відмова подана не особою, яка подала касаційну скаргу. Виходячи з наведеного, колегія суддів у цьому провадженні розглянула касаційну скаргу захисника, залишивши судові рішення без зміни.
Проте існує й інша правова позиція щодо застосування норм кримінального процесуального закону у випадку відмови засудженого від поданої його захисником касаційної скарги у порядку статей 403, 432 КПК та можливості в такому разі закриття касаційного провадження.
Так, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 3 липня 2018 року (справа № 448/208/15-к, провадження № 51-3132км18) зазначила, що підозрюваний, обвинувачений чи засуджений має право здійснити процесуальні дії, – самостійно або за допомогою іншого захисника, – спрямовані на продовження, зміну або скасування тих, що були здійснені його попереднім захисником, у тому числі відмовитися від скарги, поданої в його інтересах, якщо тільки обставини справи не дають підстав вважати, що участь захисника є обов`язковою, або що особа знаходиться у настільки вразливому становищі, що це дає підстави поставити під сумнів добровільність таких дій». Вирішуючи питання про можливість закриття касаційного провадження за касаційною скаргою захисника, від якої відмовилася засуджена, Суд виходив з того, що слід врівноважити інтереси правосуддя, які мають наслідком, серед іншого, правило про обов`язкове юридичне представництво, та повагу до волевиявлення особи, яку засудження навіть за найбільш тяжкий злочин не позбавляє правосуб`єктності. При цьому Суд врахував правові положення, які регулюють відносини між захисником і особою, яку він захищає. Зокрема, за змістом пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію всупереч волі клієнта. При цьому Суд вказав, що виходячи з права на вільний вибір захисника, неможливо заперечити право будь-кого з учасників процесу відмовитися від здійснення процесуальних дій, спрямованих на відстоювання власних інтересів.
Аналогічні висновки зроблено у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Судувід 25 вересня 2018 (справа № 263/13569/13-к, провадження № 51-3780км18) та колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 серпня 2020 року (справа № 752/16038/15-к, провадження № 51-9202км18).
Наведене свідчить про існування різних правових висновків щодо застосування положень ст. 403 КПК.
Розглядаючи вказане кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що в ньому мають місце подібні правовідносини до тих, які вже були предметом розгляду в зазначеній судовій практиці, однак вирішені по різному. 
Колегія суддів погоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 10 травня 2018 року (провадження № 51-357км17), яка відповідає вимогам ч. 1 ст. 403 КПК.
За таких обставин та з метою сприяти єдиному і правильному правозастосуванні належить відступити від висновку, викладеному в раніше ухвалених рішеннях від 3 липня 2018 року (справа № 448/208/15-к, провадження № 51-3132км18), від 25 вересня 2018 (справа № 263/13569/13-к, провадження № 51-3780км18)та від 27 серпня 2020 року (справа № 752/16038/15-к, провадження № 51-9202км18).
На підставі вищенаведеного кримінальне провадження щодо ОСОБА_7  підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 441, 4341, 4342 КПК, пунктом 4, 7 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд 
постановив:
Матеріали кримінального провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала оскарженню не підлягає. 
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                      ОСОБА_3