ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2020 року 
м. Київ
справа №520/526/19
адміністративне провадження №К/9901/25746/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Берназюка Я.О., судді Желєзного І.В., судді Коваленко Н.В., розглянувши в письмовому провадженні у касаційному порядку адміністративну справу 
за позовом фізичної-особи підприємця ОСОБА_1 
до Головного управління Держпраці у Харківській області
про визнання незаконними та скасування постанови та припису
за касаційною скаргою фізичної-особи підприємця ОСОБА_1 
на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 2 липня 2019 року (прийняту у складі колегії: головуючого судді Кононенко З.О., суддів Калиновського В.А., Мельнікової Л.В.),
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст позовних вимог
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 , позивач) звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці у Харківській області (далі також - ГУ Держпраці у Харківській області, відповідач), в якому просила: 
визнати незаконною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами ГУ Держпраці в Харківській області від 18 грудня 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС; 
визнати незаконним та скасувати припис про усунення виявлених порушень ГУ Держпраці в Харківській області від 28 листопада 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ/П.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 6 грудня 2018 року позов задоволено частково, а саме: скасовано постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами ГУ Держпраці в Харківській області від 18 грудня 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС; скасовано припис про усунення виявлених порушень ГУ Держпраці в Харківській області від 28 грудня 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ/П. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що доводи відповідача стосовно існування між позивачем та ОСОБА_2 трудових відносин замінених договором цивільно-правового характеру, тобто працівника допущено до роботи без належного укладання трудового договору, чим порушені вимоги частини третьої статті 24 КЗпП України, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 2 липня 2019 року апеляційну скаргу ГУ Держпраці у Харківській області задоволено. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 6 грудня 2018 року скасовано та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позову. 
Постановляючи зазначене рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач під час винесення постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 18 грудня 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС, на підставі акта інспекційного відвідування від 28 грудня 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ діяв у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством України.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги 
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, позивач звернувся з касаційною скаргою до суду касаційної інстанції, в якій просить скасувати судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі судове рішення суду першої інстанції.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про наявність прихованих трудових правовідносин між позивачем та ОСОБА_2 , оскільки між ними укладено договір про надання послуг від 1 жовтня 2018 року №7/2018, зі змісту якого вбачається, що між сторонами існували саме цивільно-правові відносини, а не трудові.
Крім того, позивач посилається на те, що висновки суду апеляційної інстанції суперечать висновкам Верховного Суду, викладеним в постановах від 6 березня 2019 року у справі №802/2066/16-а та від 24 квітня 2019 року у справі №822/1487/18, в яких, на думку позивача, касаційний суд, за аналогічних обставин, що і у справі №520/526/19, дійшов висновку про існування між сторонами саме цивільно-правових відносин.
Позиція інших учасників справи
1 листопада 2019 року до суду надійшов відзив відповідача на касаційну скаргу позивача, в якому зазначається, що рішення суду апеляційної інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з правильним застосуванням норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, тому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
Процесуальні дії у справі та клопотання учасників справи
Касаційна скарга надійшла до суду 9 вересня 2019 року.
Ухвалою Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі №520/526/19, витребувано адміністративну справу та запропоновано сторонам надати відзив на касаційну скаргу.
Ухвалою Верховного Суду від 4 вересня 2020 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами без повідомлення та виклику учасників справи колегією у складі трьох суддів з 7 вересня 2020 року.
При розгляді цієї справи в касаційному порядку учасниками справи клопотань заявлено не було.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Судами попередніх інстанцій на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановлено, що ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстрована як суб`єкт господарювання фізична особа-підприємець. При цьому, як встановлено зі змісту позову діяльність за кодом КВЕД 96.04 діяльність із забезпечення фізичного комфорту фактично фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснює в фітнес-клубі «ІНФОРМАЦІЯ_2» ТЦ «AVE PLAZA», що знаходиться за адресою: 61000, м. Харків, вул. Сумська, 10.
У період з 20 листопада 2018 року по 23 листопада 2018 року фахівцями Головного управління Держпраці у Харківській області здійснювалось інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 за місцем здійснення господарської діяльності в ТЦ «AVE PLAZA» фітнес-клубі «ІНФОРМАЦІЯ_2».
Під час здійснення вказаного інспекційного відвідування фахівцями Головного управління Держпраці у Харківській області відібрано особисті пояснення від ОСОБА_2 , який повідомив про виконання робіт у даному закладі на підставі договору підряду з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 .
В подальшому, Головним управлінням Держпраці у Харківській області з урахуванням інформаційної довідки, складеної на ім`я заступника начальника Головного управління Держпраці у Харківській області видано наказ від 21 листопада 2018 року №01.01-07/1850 на проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .
На підставі наказу від 21 листопада 2018 року №01.01-07/1850 на проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування діяльності фізичної особи-підприємця оформлено направлення від 21 листопада 2018 року №01.01-94/02.04/3447, яке було вручено ОСОБА_1 під підпис.
З позовної заяви позивача встановлено, що на усну вимогу посадових осіб відповідача 28 листопада 2018 року фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 надано вичерпний перелік запитуваних документів.
Результати вказаного інспекційного відвідування оформлено у вигляді акта інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю від 28 листопада 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ, відповідно до висновків якого у діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 встановлено, що в порушення частини третьої статті 24 КЗпП України має місце факт допущення до роботи працівника ОСОБА_2 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу.
Позивач, не погодившись із вказаними висновками акта, звернулась до відповідача із зауваженнями на акт від 3 грудня 2018 року, проте відповідачем листом від 6 грудня 2018 року «Про розгляд заперечень» повідомлено про залишення висновків акта без змін.
З матеріалів справи встановлено, що за результатами проведеного інспекційного відвідування посадовими особами відповідача складено припис про усунення виявлених порушень від 28 листопада 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ/П, відповідно до якого зобов`язано позивача усунути виявлені порушення у строк до 28 грудня 2018 року.
Зі змісту позовної заяви встановлено, що в подальшому 3 грудня 2018 року засобами поштового зв`язку позивачем було отримано акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 23 листопада 2018 року №ХК3309/926/НП, вимогу про надання/поновлення документів від 23 листопада 2018 року №ХК3309/926/ПД та направлення від 21 листопада 2018 року №01.01-94/02.04/3447.
Повідомленням від 7 грудня 2018 року №0425 про розгляд справи про накладення штрафу позивача повідомлено, що розгляд справи буде здійснено 18 грудня 2018 року о 11:00 годині.
З матеріалів справи встановлено, що за результатами розгляду справи про накладення штрафу та на підставі акта інспекційного відвідування від 28 листопада 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС заступником начальника відповідача прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 18 грудня 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС, відповідно до якої до позивача застосовано штраф у розмірі 111   690 грн за порушення частини третьої статті 24 КЗпП про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 18 грудня 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС. Екземпляр зазначеної постанови вручено представнику позивача за довіреністю, про що свідчить підпис останнього у відповідній графі.
Позивач, вважаючи вказані рішення протиправними з огляду на недопущення порушень, звернувся до суду з даним позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Оцінка висновків судів попередніх інстанцій і доводів учасників справи
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з положенням частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зазначеним вимогам процесуального закону постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 2 липня 2019 року відповідає, а викладені у касаційній скарзі доводи скаржника є неприйнятні з огляду на наступне.
Визначальним для вирішення спору у цій справі є правильне встановлення змісту та сутності правовідносин, які виникли між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а саме за правилами КЗпП України або Цивільного кодексу України (ЦК України).
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено КЗпП України.
Згідно зі статтею 1 КЗпП України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.
Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Згідно зі статтею 1 ЦК України цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. До майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до статті 2 ЦК України учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні особи (далі - особи) держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб`єкти публічного права.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та ухвалення оскаржуваних судових рішень; далі - Порядок №295) 
Згідно з пунктом 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).
Відповідно до пункту 19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Згідно з пунктом 20 Порядку №295 акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Пунктами 27, 28, 29 Порядку №295 передбачено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.
Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
За змістом статті 265 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Визначення трудового договору міститься у частині першій статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За приписами статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 ЦК України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно зі статтею 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядчик) зобов`язується на свій ризик, виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Обов`язок підрядника виконати роботу або виконавця надати послугу на свій ризик говорить про те, що він не може відмовитися від прийняття на себе певних негативних наслідків, що виникають при виконанні підрядних робіт.
За приписами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання кінцевих результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється. 
Згідно зі статтею 638 ЦК України договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли угоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є - предмет договору, умови, визначені законом як істотні чи необхідні для договору даного виду, а також всі ті умови, відносно яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода. Згідно зі статтею 6 ЦК України сторони вільні в укладенні договору, виборі контрагента і визначенні умов договору з врахуванням законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За положеннями частини першої статті 854 ЦК України замовник виплачує належну підрядчику суму за результатами виконаної роботи. Щодо наданих послуг винагорода за виконану роботу (надані послуги) виплачується виконавцю в розмірі, в терміни і в порядку, який встановлений в договорі (частина перша статті 903 ЦК України). 
Отже основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності; за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності, гарантії та компенсації передбачені для працівника, а також обов`язки роботодавця залишаються за його межами.
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, виконавець не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі №820/1432/17 (провадження №К/9901/15518/18), від 13 червня 2019 року у справі №815/954/18 (провадження №К/9901/3195/19), у справі №1840/2507/18 (провадження №К/9901/10124/19), у справі №824/896/18-а (провадження №К/9901/10149/19) та від 3 березня 2020 року у справі №1540/3913/18 (провадження №К/9901/8967/19).
Враховуючи зазначене вище правове регулювання трудових та цивільно правових відносин, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновками суду апеляційної інстанції, який вірно визначив сутність правовідносин, які виникли між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а саме, що такі правовідносини мають ознаки трудових і повинні врегульовуватися за правилами КЗпП України.
Так, судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено наступні обставини, які мають значення для правильного вирішення спору у цій справі.
Під час інспекційного відвідування було надано Договір про надання послуг від 1 жовтня 2018 року №7/2018 укладений між ФОП ОСОБА_1 та фізичною особою ОСОБА_2 .
Предметом цього договору є послуги, що полягають в проведенні організації процедур лікувального масажу у приміщенні фітнес центра замовника. Відповідно до пункту 3.1.1 Договору попередньо за три дні до проведення процедури повідомляти виконавця (гр. ОСОБА_4 ) про час у який необхідно надати послуги. Пунктом 5.1 договору визначено, що вартість наданих виконавцем послуг за цим договором розраховується на підставі приблизного кошторису та зазначається у акті приймання-передачі наданих послуг.
Так, як вірно встановлено судом апеляційної інстанції, жодним пунктом договору не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню. Не містяться у договорі і відомості щодо того, який саме конкретний результат роботи повинні передати виконавці замовникові, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.
Тобто, з змісту договору не можливо встановити, що саме повинен зробити виконавець «масаж» чи «провести організацію лікувального масажу» та в якій кількості тощо.
Також, судом апеляційної інстанції проаналізовано «відомості нарахування винагороди за договором про надання послуг від 1 жовтня 2018 року» №7/2018 за жовтень та листопад 2018 року, та вірно зазначено, що ведення подібного роду відомостей характерне саме для трудових відносин.
Ще однією ознакою трудових відносин є періодичність (два і більше разів) надання особі ( ОСОБА_4 ) винагорода у грошовій або натуральній формі за роботу, виконувану (послуги, надані) в інтересах іншої особи, тобто оплата здійснювалася не одноразово при отриманні кінцевого індивідуально-визначеного результату, а носила системний характер за послуги (роботи) наданні в процесі виконання конкретної трудової функції.
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до акта прийому-передачі наданих послуг від 31 жовтня 2018 року до договору про надання послуг №7/2018 від 1 жовтня 2018 року та видатково-касового ордеру від 31 жовтня 2018 року - ОСОБА_2 було оплачено винагороду. Також, згідно з актом прийому-передачі наданих послуг від 31 листопада 2018 року до договору про надання послуг №7/2018 від 1 жовтня 2018 року та видатково-касового ордеру від 30 листопада 2018 року - ОСОБА_2 було оплачено винагороду.
Третя ознака наявності трудових відносин, особисте виконання особою роботи (надання послуг) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою за дорученням та під контролем особи, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженої нею особи.
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до штатного розкладу на 1 червня 2018 року передбачено 1,5 штатної одиниці на посаду «масажист», тобто виконання робіт ОСОБА_2 підпадає під посаду, яка відповідає чинному класифікатору професій ДК 003:2010 затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року №327. Тобто, робота за посадами характерна саме для трудових відносин.
Особа виконує роботи (надає послуги) подібні до роботи, що виконуються штатними працівниками роботодавця.
Відповідно до штатного розкладу ФОП ОСОБА_1 встановленого на 5 червня 2018 року в штаті передбачено масажист у кількості 0,5 одиниць з посадовим окладом 1870 грн та масажист у кількості 1 одиниць з посадовим окладом 3   723 грн.
Робота виконується (послуги надаються) на визначеному особою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою, робочому місці.
Також судом апеляційної інстанції встановлено, що громадянин ОСОБА_2 надавав послуги з організації лікувального масажу у приміщенні Торгового центру « Ave Plaza» фітнес клуб «ІНФОРМАЦІЯ_2» 61000 , м. Харків, вул. Сумська, буд. 10.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку, що позивачем в порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпП України допущено до роботи одного працівника ОСОБА_5 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.
При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що особа має право реалізовувати свої здібності до праці шляхом укладення трудового договору або цивільно-правового, водночас зазначене залежить від характеру праці, про що було зазначено вище.
І якщо ці відносини мають ознаки трудових, то відповідно до імперативних положень частини третьої статті 24 КЗпП України роботодавцю забороняється залучати працівника до роботи без укладення трудового договору в усній або письмовій формі.
Положення частини третьої статті 24 КЗпП України повинні застосовуватися роботодавцями, які бажають використовувати найману оплачувану працю незалежно від того, чи наполягає на такому оформленні працівник чи ні.
Суд звертає увагу на те, що відповідальність за неналежне оформлення працівника, відповідно до статті 265 КЗпП України, покладається саме на юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю.
Суд також зазначає, що юридичні та фізичні особи-підприємці, залучаючи працівників до найманої оплачуваної праці та укладаючи з такими особами цивільно-правові договори, замість трудових, позбавляють останніх основних прав та гарантій, встановлених Конституцією (стаття 43-46) та законами України, а саме: на оплату праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, права на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня, на щорічні і додаткові оплачувані відпустки, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади тощо.
Суд вважає безпідставними доводи касаційної скарги про те, що висновки суду апеляційної інстанції суперечать висновкам Верховного Суду, викладеним в постановах від 6 березня 2019 року у справі №802/2066/16-а та від 24 квітня 2019 року у справі №822/1487/18, оскільки обставини встановлені судами у тих справах не є аналогічними тим, які встановлені судами у дані справі. Так, обставини у справі №802/2066/16-а стосується виконання одноразових сільськогосподарських робіт (збирання яблук), а у справі - послуг щодо доставки в магазин товарів та розміщення його на полиці магазину.
Крім того, відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, водночас в касаційні скарзі скаржник не зазначає, які саме висновки суду апеляційної інстанції суперечать правовій позиції Верховного Суду щодо застосування норм права.
Зважаючи на викладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що відповідач під час винесення постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 18 грудня 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС, на підставі акта інспекційного відвідування від 28 листопада 2018 року №ХК3309/926/НП/АВ діяв у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, а доводи касаційної скарги зазначених висновків суду не спростовують.
Касаційна скарга не містить належних та обґрунтованих доводів, які б спростовували наведені висновки суду. У ній також не зазначено інших міркувань, які б не були предметом перевірки апеляційного суду та щодо яких не наведено мотивів відхилення такого аргументу.
Згідно з імперативними вимогами статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги; на підставі встановлених фактичних обставин справи лише перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального та дотримання норм процесуального права.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
У відповідності до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Рішення суду апеляційної інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в оскарженому судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
Висновки щодо розподілу судових витрат
Оскільки колегія суддів залишає в силі рішення апеляційного суду, то відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не підлягають новому розподілу.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу фізичної-особи підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 2 липня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач                                                                       Я.О. Берназюк 
Судді:                                                                                          І.В. Желєзний
                                                                                          Н.В. Коваленко