П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
10 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/3102/19	
Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Єщенка О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року по справі за позовом Громадської організації "Факел" - фонд сприяння молодим науковцям і обдарованій молоді до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування припису та постанови,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2019 року Громадська організація "Факел" - фонд сприяння молодим науковцям і обдарованій молоді (далі ГО) звернулась до суду з вказаним адміністративним позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (далі ДАБК), в якому просило визнати протиправними та скасувати постанову №20-в51/22.01-12 від 10 вересня 2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис №56/1 від 04 вересня 2019 року.
В обґрунтування позову було зазначено, що висновок відповідача про не вжиття позивачем заходів щодо подовження дії договору оренди земельної ділянки є безпідставним, оскільки витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку свідчить про те, що позивачу на праві користування належить земельна ділянка за кадастровим номером 4810136300:05:006:0005, а питання щодо укладення нового договору оренди розглядається Миколаївською міською радою і не залежить від дій позивача. Також, позивач вважає безпідставними висновок відповідача про невиконання позивачем припису щодо не подання ним документів до Управління для отримання права на виконання будівельних робіт, оскільки на час проведення перевірки будівельні роботи не виконуються, з 10 січня 2015 року цей об`єкт є недобудовою, з 28 серпня 2018 року зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно як власність позивача, тобто будівельні роботи відбулись до 10 січня 2015 р., а тому відповідно до Прядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №244 від 06 квітня 1995 року (далі-Порядок №244), строк для притягнення позивача до відповідальності сплинув 10 січня 2018 року.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року позовні вимоги задоволено повністю. 
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 травня 2020 року та 18 червня 2020 року провадження по справі було відкрито та справа призначена до розгляду у відкритому судовому засіданні на 08 липня 2020 року о 15:30.
У відкрите судове засідання 08 липня 2020 року з`явився ОСОБА_1 зазначаючи, що він є представником апелянта та на підтвердження повноважень представника надав довіреність. 
Колегія суддів, під час наради на місці ухвалила не допустити до участі у розгляді справи в якості представника апелянта Зозулю А.Ю., оскільки довіреність не є належним доказом наявності повноважень на виконання функцій самопредставництва.
З огляду на зазначені обставини, колегія суддів ухвалила перейти до розгляду справи у порядку письмового провадження. 10 липня 2020 року було складено повне судове рішення.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі колективного звернення від 16 липня 2018 року № КО-6316-1/з відповідачем 08.11.2018 року було видано наказ № 346 “Про проведення позапланової перевірки”, відповідно до якого вирішено з 26.11.2018 по 07 грудня 2018 здійснити позапланову перевірку об`єкта: “Будівництво ринку – торгового комплексу (2 черга) по вул. Генерала Карпенка, 51-Б в м. Миколаєві” на дотримання вимог містобудівного законодавства, державних стандартів, будівельних норм та правил при здійсненні будівельних робіт.
За наслідками перевірки відповідачем 07 грудня 2018 складено акт № 134/2018, яким встановлено порушення вимог п.1 ч.1 ст.34 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” та п.13 постанови КМУ №466, а саме: при здійсненні будівельних робіт з будівництва будівлі забудовником не отримано право виконання будівельних робіт шляхом подачі повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Не оформлено право власності або користування земельною ділянкою.
На підставі акту перевірки від 07 грудня 2018 №134/2018 відповідачем винесено припис №64 від 07 грудня 2018 р., яким зобов`язано позивача вжити заходи щодо подачі документів для до Управління для отримання права на виконання будівельних робіт. 
На підставі наказу Управління від 09 серпня 2019 року та на підставі проведення перевірки виконання вимог припису від 07 грудня 2018 року №64, було видано направлення №165 на проведення перевірки додержання вимог містобудівного законодавства на об`єкті «Будівництво ринку-торгового комплексу» (2 черга) по вул.Генерала Карпенко, 51-, Миколаїв. Направлення вручено представнику позивача під підпис.
За результатами перевірки було складено акт перевірки №135/2019 №04 вересня 2019 р., в якому зафіксовано порушення позивачем містобудівного законодавства, а саме не виконання вимог припису від 07 грудня 2018 року №64 щодо невжиття заходів шляхом подання документів до Управління для отримання дозволу на виконання будівельних робіт. На час перевірки право власності або користування земельною ділянкою не оформлено.
На підставі висновків акту перевірки було складено припис від 04 вересня 2019 р., яким зобов`язано відповідача привести у стан, що передував самовільному будівництву, складено протокол про адміністративне правопорушення від 04 вересня 2019 року та постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №22-651/22.02-12 від 10 вересня 2019 року за не виконання припису.
Винесення вказаних постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припису і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що будівельні роботи на незавершеному будівництві були проведені до 10 січня 2015 р., на даний час будівельні роботи не проводяться, про що зазначено і в акті перевірки, а спірна постанова про притягнення позивача до відповідальності за не подання документів до ДАБК для отримання дозволу на виконання будівельних робіт винесена 10 вересня 2019 р., тобто після спливу строку для притягнення до відповідальності. Крім того було зазначено, що позивачем вжито заходи для продовження дії договору оренди земельної ділянки, що на думку суду свідчить про виконання вимог спірного припису. 
Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо задоволення позову вірними, водночас мотивування такого задоволення вважає помилковим з огляду на таке.
Так, приймаючи спірну постанову ДАБК посилався на ту обставину, що ГО з моменту отримання припису від 07 грудня 2018 року №64 не вжито жодних заходів щодо його виконання шляхом подання документів до ДАБІ для отримання права на виконання будівельних робіт. Також було зазначено, що на даний час (на час винесення постанови) право власності або користування земельною ділянкою не оформлено.
Наведені обставини, на думку відповідача, свідчать про не дотримання ГО вимог п.п.б, п.3 ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", за що передбачена відповідальність згідно абз.3 п.1 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".
Відповідно до п.п.б, п.3 ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо зупинення підготовчих та будівельних робіт.
При цьому, абз.3 п.1 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" визначено, що суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо зупинення підготовчих та будівельних робіт - у розмірі п`ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Як вже було зазначено, за наслідками відповідної перевірки відповідачем 07 грудня 2018 складено акт №134/2018, яким встановлено порушення вимог п.1 ч.1 ст.34 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” та п.13 постанови КМУ № 466, а саме: при здійсненні будівельних робіт з будівництва будівлі забудовником не отримано право виконання будівельних робіт шляхом подачі повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Не оформлено право власності або користування земельною ділянкою.
На підставі акту перевірки від 07 грудня 2018 року № 134/2018 відповідачем винесено припис №64 від 07 грудня 2018 року (а.с.116, зворотній бік), який міститься в матеріалах справи, та з аналізу резолютивної частини (яка і передбачає заходи до вчинення забудовником) якого вбачається, що ДАБІ зобов`язало ГО лише зупинити виконання будівельних робіт до отримання права на їх виконання відповідно до вимог чинного законодавства (термін – негайно), жодних інших зобов`язальних дій, в тому числі щодо отримання дозволу на виконання будівельних робіт, вказаний припис не містить.
Також матеріали справи містять акт перевірки №135/2019 від 04 вересня 2019 року, складений за наслідком перевірки виконання вказаного припису №64 від 07 грудня 2018 року, в якому (а.с.29) перевіряючими зазначено: «Під час виїзду на місце встановлено, що роботи з будівництва будівлі невизначеного призначення не виконуються».
Отже, враховуючи все вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність станом на вересень 2019 року доведеного факту здійснення ГО будівельних робіт з будівництва двоповерхової будівлі не встановленого призначення (з приводу якої і приймався припис №64 від 07 грудня 2018 року), тому саме ці обставини і виключають можливість притягнення ГО до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а не в зв`язку з порушенням трирічного строку притягнення до відповідальності за виконання будівельних робіт без дозволу, оскільки спірна постанова стосується саме не виконання припису №64 від 07 грудня 2018 року, яким передбачено виключно зупинення будівельних робіт.
При цьому, матеріали справи не містять будь-яких доказів здійснення позивачем підготовчих чи будівельних робіт на вказаному об`єкті у період з моменту винесення припису №64 від 07 грудня 2018 року, яким зобов`язано ГО зупинити такі роботи, до моменту проведення перевірки та складання акту №135/2019 від 04 вересня 2019 року, яким зафіксовано відсутність вказаних робіт.   
Стосовно спірного припису №56/1 від 04 вересня 2019 року колегія суддів зазначає, що ним було зобов`язано позивача привести у стан, що передував самовільному будівництву двоповерхової будівлі невизначеного призначення орієнтовними розмірами 6,3х3,45м. за адресою м.Миколаїв, вул.Генерала Карпенка, 51-В.
Частиною 2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Як випливає з практики Європейського суду з прав людини (далі -    ЄСПЛ), поняття    «якість закону»    означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на їх конвенційні права (рішення ЄСПЛ    від 24 квітня 2008 року у справі «C. Дж. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, пункт 39, від 9 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України», заява № 21722/11, пункт 170).
ЄСПЛ    неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі, тому їх тлумачення і застосування залежить від практики. Роль розгляду справ у судах полягає саме в тому, щоб позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (рішення ЄСПЛ    від 11 листопада 1996 року у справі «Кантоні проти Франції», заява №17862/91, пункти 31-32; від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України», заява №20372/11, пункт 65).
У Рішенні Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року №17-рп/2010 вказано, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, в якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.
Колегія суддів, з урахуванням сутності спірних правовідносин, зазначає про доцільність надати спірному припису відповідача, як правовому акту індивідуальної дії, оцінки з урахуванням критерію його «якості».
Як було зазначено, спірним приписом зобов`язано ГО привести незаконне будівництво у стан, що передував самовільному будівництву двоповерхової будівлі невизначеного призначення орієнтовними розмірами 6,3х3,45м. за адресою м.Миколаїв, вул.Генерала Карпенка, 51-В.
Колегія суддів вважає, що таку категорію, як «стан, що передував самовільному будівництву» слід розуміти як перебування відповідного чітко визначеного об`єкта нерухомого майна на певному етапі готовності та до моменту початку здійснення незаконного (самовільного) будівництва суб`єктом містобудування.
Так, з матеріалів справи, зокрема з технічного паспорту від 30 серпня 2018 року вбачається, що за адресою м.Миколаїв, вул.Генерала Карпенка, 51-В розташовано дві недобудови літерою «Б» та «Т». 
Крім того, справа містить лист від 10 серпня 2018 року, направлений на адресу ГО за результатом проведеної технічної інвентаризації, згідно якого готовність незавершеного будівництва адміністративної будівлі літера «Т» складає 66%.
Разом з тим, в акті від 04 вересня 2019 року, протоколі від 04 вересня 2019 року та спірному приписі, прийнятих на підставі вказаного акту, відсутня жодна ідентифікація та фізична прив`язка спірного будівництва до вказаних недобудов за літерами «Б» та «Т», при цьому не зазначено що це за будівництво, нове або продовження існуючого.
Крім того, не зазначено яким саме чином слід привести у стан, що передував самовільному будівництву та який цей «стан» (готовність будівництва, поверховість, тощо), не вказано що саме є «самовільним будівництвом», окремі його етапи або в цілому будівництво.
Наведені обставини у сукупності свідчать про присутність суттєвої невизначеності та неточності в зобов`язальній частині припису, а також про його низьку якість, що є недопустимим, оскільки діюче законодавств передбачає відповідальність за невиконання припису.
Колегія суддів вважає необхідним також враховувати правову позицію ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення. 
З наведеного можна дійти висновку, що приймаючи спірний припис, ДАБІ повинно було ґрунтуватись на певному переліку ознак та неспростовних, вагомих презумпцій, які узгоджуються між собою та свідчать про наявність беззаперечного факту провадження ГО незаконного будівництва, чого матеріали справи не містять, за виключенням самих матеріалів, складених відповідачем під час перевірки (акт, протокол, припис), які не можуть вважатись достатніми самостійними доказами, та фотоматеріалів (а.с.165), які колегія суддів не приймає до уваги, оскільки такі зроблені в липні та жовтні 2018 року (тобто до складення припису у грудні 2018 року) та на них зображено невідому будівлю без жодної ідентифікації.
Також, слід зазначити, що у справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини «... підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Зазначений принцип на думку суду передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності».
Наведені обставини, з урахуванням сутності робіт, які згідно припису ГО повинно (на думку ДАБІ) виконати, а саме: знесення, розбирання частини будівлі або повністю, свідчать про не дотримання відповідачем принципу належного урядування, що, в свою чергу, свідчить про наявність правових підстав для скасування спірного припису.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо спірних правовідносин, проте з помилковим мотивуванням свого висновку.
З огляду на зазначене та з урахуванням п.1 ч.1 ст.317 КАС України колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги ДАБІ, але про наявність підстав для зміни мотивувальної частин судового рішення першої інстанції.
З огляду на незмінність результатів розгляду спірних правовідносин по суті, відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями: 308, 309, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року - змінити в мотивувальній частині у викладеній редакції.
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Єщенко О.В.