ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року 
м. Київ
справа № 826/1003/17
адміністративне провадження № К/9901/49502/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.
за участю:
секретаря судового засідання - Пушенко О.І.,
позивача -  ОСОБА_1 ,
представника позивача - Ткачук Ю.В.,
представника Державної авіаційної служби України - Мойсієнко А.В.,
представника Міністерства юстиції України - Іванової Ю.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу №826/1003/17
за позовом  ОСОБА_1 до Державної авіаційної служби України, Голови Державної авіаційної служби України Більчука Олександра Васильовича, за участю третіх осіб - Міністерства юстиції України, Служби безпеки України - про визнання протиправними та скасування рішення (висновку), наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року, прийняте в складі колегії суддів: головуючого Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Огурцова О.П., та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Кузьмишиної О.М., суддів Глущенко Я.Б., Шелест С.Б.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
-          визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Державної авіаційної служби України, оформлене наказом Голови Державної авіаційної служби України від 03 січня 2017 року №2 о/с про звільнення позивача з посади директора департаменту авіаційної безпеки, щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 ;
-          скасувати наказ Голови Державної авіаційної служби України Більчука Олександра Васильовича від 03 січня 2017 року №2 о/с про звільнення позивача з посади директора департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України, щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 ;
-          поновити позивача на посаді директора департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України;
-          стягнути з Державної авіаційної служби України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що при прийнятті оскаржуваних рішень відповідачами не були враховані міжнародно-правові акти, міжнародні принципи проведення люстрації, практика Європейського суду з прав людини. Також позивач вважає, що його звільнення є незаконним, оскільки здійснене на підставі повторної перевірки СБУ, проведеної всупереч порядку, визначеному Законом України "Про очищення влади", а саме: перевірка була проведена не у строки та не у відповідній черговості, що попередньо визначена профільними нормативно-правовими-актами; про проведення повторної перевірки позивача не повідомляли та не ознайомили зі змістом такої повторної перевірки. Крім того, позивач зазначає про безпідставність врахування СБУ роз`яснення Міністерства юстиції України щодо розуміння терміну "штатний працівник КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР", виходячи з того, що таке роз`яснення не може бути підставою для проведення додаткової перевірки та не підлягає нормативному застосуванню у будь-яких правовідносинах і не встановлює правових норм.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Рішенням  Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня                 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2018 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
4.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що звільнення позивача відбулось у відповідності до вимог Закону України "Про очищення влади" №1682-VII з дотриманням необхідної процедури звільнення. 
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги 
5.          Не погоджуючись із рішенням  Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року та постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2018 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог. 
6.          Касаційна скарга обґрунтована тим, що відповідачі та треті особи при повторній перевірці та у судових засіданнях не надали жодного доказу того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи, спрямовані  на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підривав основи національної безпеки і оборони України. Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій прийняли рішення без врахування верховенства права, презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, практики  Європейського суду з прав людини.
IV. Позиція інших учасників справи
7.          Державна авіаційна служба України, Міністерство юстиції України та Служба безпеки України надали до суду відзиви на касаційну скаргу, в яких просять касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
8.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від              04 травня 2018 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2018 року.
9.          За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано 12 червня 2019 року для розгляду колегії суддів у складі: Кашпур О.В. (головуючого судді), Радишевській О.Р., Уханенку С.А на підставі розпорядження заступника керівника  апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 12 червня 2019 року №722/0/78-19. 
10.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від            03 липня 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 прийнято до провадження.
11.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від           01 липня 2020 року справу призначено до розгляду в судове засідання на 22 липня 2020 року.
12.          22 липня 2020 року до суду надійшло клопотання від Державної авіаційної служби України про відкладення розгляду справи.
13.          У зв`язку з цим, Верховним Судом було відкладено розгляд справи на                     05 серпня 2020 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
14.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи, наказом Голови  Державної авіаційної служби України від 15.12.2014 №342/с ОСОБА_1 , директора департаменту авіаційної безпеки та адміністративного забезпечення переведено на посаду директора департаменту авіаційної безпеки.
15.          Згідно з архівною довідкою Служби безпеки України від 02 березня 2017 року ОСОБА_1 проходив військову службу на посадах КДБ УРСР у період з 01 березня 1982 року по 22 серпня 1988 року та з 01 вересня 1988 року по 28 лютого 1992 року. 
16.          Наказом Державної авіаційної служби України від 02 березня 2015 року №120 вирішено провести в Державній авіаційній службі України перевірку, передбачену Законом України «Про очищення влади», визначивши дату початку проведення перевірки для керівників структурних підрозділів та їх заступників 10 березня               2015 року.
16 березня 2015 року ОСОБА_1 подав Голові Державіаслужби України заяву про проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», у якій повідомив, що заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, не застосовуються щодо нього.
17.          На запит про проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» стосовно ОСОБА_1 Служба безпеки України у листі від 19 червня 2015 року №24/л-38344 повідомила, що в результаті перевірки наявних матеріалів відсутні заборони, передбачені частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади» щодо зазначеної особи.
18.          28 грудня 2016 року до Державної авіаційної служби України надійшов лист (висновок) Служби безпеки України від 27 грудня 2016 року №24/166808-л, яким, у зв`язку із виявленням додаткової інформації щодо відомостей, які підлягали перевірці відповідно до пункту 1 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», яка впливає на суть раніше надісланого висновку від 19 червня 2015 року №24/л-38344 стосовно ОСОБА_1 , повідомлено, що в період з 01 березня 1982 року по 22 серпня 1988 року і 01 вересня 1988 року по 28 лютого 1992 року проходив службу на штатних посадах КДБ УРСР. Згідно з розпорядженням Центрального управління Служби безпеки України від 22 вересня 2015 року №348 «Про деякі питання проведення в Служби безпеки України перевірки», передбаченої статтею 5 Закону України «Про очищення влади», підготовленим на підставі роз`яснення Міністерства юстиції України від 02 вересня 2015 року №11.0.2/1674, під терміном «штатний працівник КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР», застосованим у пункті 3 частини четвертої статті 3 Закону, слід розуміти військовослужбовців, робітників і службовців. Таким чином, відомості, повідомлені ОСОБА_1 про незастосування до нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону, на підставі критерію, визначеного пункту 3 частиною четвертою статті 3 цього Закону, є недостовірними. Листом Служби безпеки України від 19 червня 2015 року №24/л-38344 надалі не керуватись.
19.          Наказом Державіаслужби України від 03 січня 2017 року №2 о/с «Про звільнення ОСОБА_1 » за підписом Більчука О.В. звільнено позивача 03 січня 2017 року з посади директора департаменту авіаційної безпеки відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 3 Закону України «Про очищення влади», пункту 72 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, на підставі листа СБУ від 27 грудня 2016 року №24/166808-л. 
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
20.          Конституція України від 28 червня1996 року №254к/96-ВР
Згідно з статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
21.          Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
22.          Пунктом 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
23.          16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» №1682-VII від 16 вересня 2014 року (далі - Закон №1682-VII).
Відповідно до статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина 2 статті 1 Закону №1682-VII).
Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону №1682-VII).
Відповідно до частини 5 статті 1 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною 3 або 4 цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.
Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (частина 8 статті 1 Закону №1682-VII).
Статтею 2 Закону №1682-VII визначено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо:
1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників;
2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників;
3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації;
4) членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника;
5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників;
6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту;
7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України;
8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг;
9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг;
10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування;
11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1 - 10 цієї частини.
Згідно з пунктом 3 частин 4 статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні Міністерства оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей). 
Стаття 5 Закону України "Про очищення влади" встановлює, що день надсилання відповідних запитів та доданих до них документів, а також повідомлення до Міністерства юстиції України є днем початку проходження перевірки.
При цьому, підпунктом 1 пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
24.          Згідно з частиною 1 та частиною 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
25.          Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
26.          Згідно з частиною 2 статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
27.          Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.
28.          Також стаття 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року передбачає, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.
29.          Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
30.          Статтею 2 Конвенції № 111 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).
31.          Відповідно до Переліку органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 563, (далі - Перелік) перевірку здійснюють такі органи, як Міністерство юстиції України, Міністерство внутрішніх справ України, Державна фіскальна служба України, Служба безпеки України, Генеральна прокуратура України, Державна судова адміністрація України.
Згідно з пунктом 36 Порядку №563 на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу).
У відповідності до пункту 37 Порядку №563 керівник органу не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п`ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення такої особи та у той самий день надсилає в паперовій формі до Мін`юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін`юсту вноситься до Реєстру.
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
32.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
33.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, підставою для видання спірного наказу Державіаслужби України від 03 січня 2017 року №2 о/с «Про звільнення ОСОБА_1 » було те, що на час набрання чинності Закону №1682-VII позивач  проходив військову службу на посадах КДБ УРСР у період з 01 березня 1982 року по 22 серпня 1988 року та з 01 вересня 1988 року по 28 лютого 1992 року, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 3 Закону  №1682-VII.
34.          В контексті обставин цієї справи Верховний Суд вважає за необхідне зазначити про те, що згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
35.          Відповідності до статті 4 цієї Конвенції будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики.
36.          Питання щодо виникнення дискримінації у зв`язку із застосуванням до державних службовців люстраційних заходів висвітлено в рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Sidabras and Dћiautas against Lithuania» (заяви № 55480/00 і 59330/00). У вказаному рішенні ЄСПЛ приходить до висновку про порушення статті 14 Конвенції в поєднанні зі статтею 8 Конвенції. Зокрема, заявникам заборонено займатись визначеним переліком діяльності у зв`язку з їх статусом "колишніх працівників КДБ". Заборона значною мірою вплинула на їхні можливості розвивати відносини із зовнішнім світом, а також створила серйозні труднощі щодо можливості заробляти на життя і тим самим призвела до очевидних негативних наслідків для втілення права на особисте життя (п. 48).
37.          У пункті 49 рішення суд дійшов висновку, що заявники не могли передбачити наслідків, які матиме для них робота в органах державної безпеки.
38.          Таким чином, Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що вищевказане призвело до дискримінаційних дій відносно заявників, які полягали в незаконному звільненні у зв`язку із люстрацією з підстав, що заявники працювали в органах КДБ.
39.          Крім того, у пункті 69 цього рішення Європейський суд з прав людини вказав, що обмеження на трудову діяльність виникли не в результаті звичайного судового розгляду в межах трудового законодавства, а внаслідок застосування спеціального внутрішнього законодавчого акта, що вводить люстраційні заходи у зв`язку із колишньою роботою в КДБ.
40.          Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію №1096 "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні люстраційних заходів. У цьому документі з-поміж іншого вказано, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.
41.          Резолюцією №1096 підходи до проведення люстрації знайшли свій розвиток у практиці ЄСПЛ, який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 14 лютого 2006 року в справі «Turek v. Slovakia» (заява № 57986/00), від 24 квітня 2007 року в справі «Matyjek v. Poland» (заява №38184/03), від 17 липня 2007 року в справі «Bobek v. Poland» (заява №68761/01"), від 15 січня 2008 року в справі «Luboch v. Poland» ( заява №37469/05).
42.          При цьому, встановлення Законом України "Про очищення влади" критеріїв стосовно осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, для заборони протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку із цим підстави для звільнення цих осіб із займаних ними посад в органах державної влади суперечить принципу індивідуального підходу при виникненні юридичної відповідальності, передбаченого частиною другою статті 61 Конституції України.
43.          17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.
44.          Задовольняючи позов ЄСПЛ виходив з того, що «…суд свідомий ситуації, яка склалася в Україні у відповідний час. Однак нібито невідкладна потреба у Законі контрастує з тим фактом, що за Законом заборону до заявників було застосовано на десять років. Суд не піддав сумніву, що після подій, що відбулися в України в той час, зміни в особовому складі цілком могли бути потрібні. Однак Суду не було доведено, що ситуація залишалася настільки нестабільною, що було неможливо вивчити індивідуальну роль кожної особи з наступним можливим поступовим скасуванням обмежувальних заходів…». «...П`ятий заявник був звільнений за перебування на посаді другого секретаря райкому Комуністичної партії. Суд згадав, що він вже встановив порушення Конвенції у справах проти інших держав у ситуаціях, де між діяльністю особи в структурах тоталітарного режиму і застосуванням до неї люстрації пройшов значний час. 
45.          ЄСПЛ звернув увагу, що існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Усталений принцип практики ЄСПЛ - люстрація не може служити покаранню, бути відплатою чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.
46.          Враховуючи, що рішення ЄСПЛ є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції, суди при розгляді справ зобов`язані враховувати практику ЄСПЛ.
47.          Аналіз вказаного рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.
48.          Частиною 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» визначено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
49.          Отже, для застосування до особи процедури "люстрації" необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.
50.          Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 04.06.2020 у справі №821/4571/14  і Суд не вбачає підстав відступу від нього у цій справі.
51.          Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, в ході розгляду справи відповідачем не надано будь-яких доказів того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв у їх здійсненні), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.
52.          Також колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що позивач, з урахуванням положень Закону №1682-VII, за наявності раніше надісланого Службою безпеки України висновку від 19 червня 2015 року №24/л-38344, складеного за результатами проведеної стосовно нього перевірки, правомірно очікував, що така перевірка буде проведена відповідно до встановленої правової процедури, яка визначає чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.
53.          Оскільки Законом №1682-VII не передбачено можливість повторного проведення перевірки стосовно особи, щодо якої компетентним органом вже складено відповідний висновок за наслідками здійсненої процедури перевірки, тому Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи позивача щодо безпідставного врахування Державною авіаційною службою України листа Служби безпеки України від 27 грудня 2016 року № 24/166808-л.
54.          Підсумовуючи наведене, Суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний наказ Голови Державної авіаційної служби України Більчука Олександра Васильовича від 03 січня 2017 року №2 о/с про звільнення позивача з посади директора департаменту авіаційної безпеки не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому є таким, що підлягає скасуванню судом як протиправний.
55.          Позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Державної авіаційної служби України, оформленого наказом Голови Державної авіаційної служби України від 03 січня 2017 року №2 о/с про звільнення позивача з посади директора департаменту авіаційної безпеки задоволенню не підлягають, оскільки вказані вимоги охоплюються скасуванням оскаржуваного наказу від               03 січня 2017 року №2 о/с про звільнення позивача з посади директора департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України.
56.          Між тим, відповідно до частини другої статті 235 КзпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
57.          Однак, суди не вирішували питання щодо періоду вимушеного прогулу та суми середнього заробітку за такий прогул у визначеному законом порядку, а суд касаційної інстанції обмежений у додатковій перевірці доказів і їх оцінці.
58.          Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій у частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
59.          08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон №460-IX).
60.          Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-IX касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
61.          Відповідно до частин першої, другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 460-IX) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
62.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
63.          Згідно з частиною першою статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
64.          Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
65.          За частинами четвертою, п`ятою статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
IХ. Судові витрати
66.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2018 року по справі № 826/1003/17  скасувати.
3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
4.          Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної авіаційної служби України Більчука Олександра Васильовича від 03 січня 2017 року №2 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади директора департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України.
5. Поновити ОСОБА_1  на посаді директора департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України з 04 січня   2017 року.
6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України допустити до негайного виконання.
7.          Справу № 826/1003/17 в частині позовних вимог про стягнення з Державної авіаційної служби України середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
8.          Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:                                                                                          О. В. Кашпур          
                                                                                          О. Р. Радишевська
                                                                                          С.А. Уханенко